نظر استاد در مسأله :

به نظر مى رسد محذور عقلى انتقال شئ معدوم نسبت به امور اعتبارى جارى نبوده و برعهده گرفتن دِینى که در آینده به وجود مى آید (ضمان مالم یجب) جائز مى باشد همچنان که در وصیت تملیکیه نیز ملکیت بعد از موت إنشاء در زمان حباتمى گردد (إنشاء فعلى و مُنشَأ استقبالى) و اعتبار مى شود و یا در مثل عقد المضاربه مرحوم آیت الله خوئى قائل به تملیک معدوم شدند و به جهت وجود ادله ى خاص، آن را صحیح دانستند و حال آنکه محذور عقلى با نصّ نیز قابل تصحیح نیست (الظهور لایصادم البرهان) .

محذورى دیگرى که در مسأله ادعا شد اجماع بر بطلان ضمان تعلیقى است اما در ذیل شرط هفتم نیز گذشت که قدرمیقن از این اجماع، تعلیق نفس انشاء مى باشد و تعلیق مُنشَأ على القاعده باید صحیح باشد. مضافا به اینکه این اجماع، محتمل المدرک است و مستند آن احتمالا همان حکم عقل به تنافى بین إنشاء و تعلیق مى باشد.

بنابراین اطلاقات ادله ى ضمان (الزعیم غارم) شامل موارد ضمان مالم یجب گردیده و صرف ضمان مالم یجب بودن نیز مانعى از صحت ضمانت خواهد بود و تصحیح آن هم نیازى به ادعاى کفایت وجود مقتضى یا سبب اشتغال ذمه (کما ادعى السید الیزدى) ندارد، هرچند باید توجه داشت که بعضى از فروع، حتى با قبول ضمانت مالم یجب نیز تطبیق نمى شود و اساسا ضمانت شرعى (نقل الذمه) نمى باشند بلکه ضمانت عرفى و لغوى است (مانند الق متاعک فی البحر وعلىّ ضمانه).

لازم به ذکر است که اگر ضمان مالم یجب صحیح دانسته شود، إبراء مالم یجب و إسقاط مالم یجب نیز صحیح خواهد بود.

مسئله اول: فى صور التنازع اختلاف بین مضمون له و مضمون عنه: ^[۱]

اول: اختلاف در اصل انعقاد ضمان (مضمون عنه مدعى وقوع ضمانت و مضمون له منکر آن است) — قول مضمون له مقدم مى شود.

دوم: اختلاف در مقدار دِین ضمانت شده (مضمون عنه مدعى ضمانت دِین بیشتر و مضمون له منکر آن است) — قول مضمون له مقدم مى شود.

سوم: اختلاف در معسر بودن ضامن هنگام انعقاد عقد (مضمون له مدعى اعسار ضامن است تا خیار فسخ داشته باشد و مضمون عنه منکر آن است) — قول مضمون عنه مقدم مى شود.

چهارم: اختلاف در انعقاد عقد مشروط (مضمون له مدعى است به مقتضاى شرط ضمن عقد، ذو الخیار مى باشد و مضمون عنه منکر آن است) — قول مضمون عنه مقدم مى شود.

پنجم: اختلاف در صحت عقد ( مضمون له مدعى بطلان عقد و مضمون عنه منکر آن است) — قول مضمون عنه مقدم مى شود.

حکم دو صورت اول و دوم:

اصل مدیون بودن مورد اتفاق است اما مضمون عنه مدعى است که با انعقاد ضمانت و انتقال آن به ذمه ضامن، از کلّ دِین برئ الذمه گردیده است. مرحوم صاحب عروه معتقد است با توجه به اینکه استصحاب حکم به بقاء دِین بر ذمه مضمون عنه مى نماید، قول مضمون عنه مخالف اصل بوده فلذا اثبات آن موقوف بر اقامه بینه خواهد بود.

باید توجه داشت که اطلاق مضمون له و مضمون عنه در صورت اول که اصل وقوع ضمانت محل تأمل است و حکم به عدم انعقاد ضمان مى شود خالى از تسامح نیست و به تعبیر مرحوم آیت الله خوئى حق آن است از واژه طلبکار و بدهکار در این صورت از اختلافات استفاده شود. ^[۲]

اشکال مرحوم آیت الله حکیم :

ایشان مى فرمایند اگرچه استحصاب اشتغال ذمه مضمون عنه در این دو صورت قابل تطبیق است اما باید توجه به جریان اصل عدم وقوع ضمان (أصاله العدم)، استصحاب جارى نخواهد شد زیرا با بودن اصل سببى (أصاله العدم) نوبت به أصل مسببى (استصحاب) نمى رسد.

اگر ادعا شود که تمسک به أصل مسببى با بودن أصل سببى هم جائز است همچنان که در صحیحه زراره ^[۳] و شک در ابطال طهاره به نوم نیز امام صادق علیه السلام با بودن اصل عدم نوم، حکم به طهاره بر اساس استصحاب طهاره فرمودند؛ مى گوییم با توجه به مسلّم بودن تقدیم أصل سببى بر مسببى، ظهور این روایت قابل أخذ نبوده و باید توجیه شود، همچنان که احتمال دارد مقصود حضرت صرفا بیان مثال واضحى براى استحصاب بوده باشد نه اینکه حکم به طهاره را منتسب به آن نموده باشند. ^[۴]

حکم نزاع در صورت سوم:

بنابر مبناى مشهور است که جهل مضمون له به إعسار ضامن هنگام انعقاد عقد ضمان را موجب ثبوت حق فسخ براى او مى دانستند (همچنان که در مسأله چهارم گذشت)،

اما بنابر مختار مرحوم آیت الله خوئى که ثبوت خیار را عقد ضمان ممکن نمى دانستند، چنین نزاعى لغو خواهد بود ^[۵]. مرحوم صاحب عروه در این صورت قائل به تقدیم قول مضمون عنه مطلقا هستند و گویا مستند ایشان مطابقت قول مضمون عنه با أصاله اللزوم است اما براى این صورت وجوه متعددى وجود دارد که حکم آن ها مختلف مى باشد :

وجوه صورت سوم:

اول: ضامن سابق بر عقد الضمان، معسر باشد:

 در این صورت استحصاب إعسار مى شود و قول مضمون له مقدم خواهد بود.

دوم: ضامن سابق بر عقد الضمان، مُعسر باشد:

 در این صورت استصحاب یسار مى شود و قول مضمون عنه مقدم خواهد بود و کلام مرحوم صاحب عروه در خصوص این وجه صحیح است.

سوم: حالت سابقه ضامن نامعلوم باشد (توارد حالتین) — بدیهى است که در این صورت استحصاب جارى نخواهد شد (چه به جهت عدم اتصال زمان یقین به شک و چه بنابر وجود مانع)، و در نتیجه شناسایى مدعى و منکر بر اساس قول مطابق یا مخالف اصل، ممکن نمى باشد.

نظر مرحوم آیت الله حکیم:

مى فرمایند نمى توان ادعا کرد که قول مضمون عنه مطابق با أصاله اللزوم ^[۶] است و مقدم مى شود زیرا تمسک به عمومیت أصاله اللزوم در مصداقى که شک در لزوم و جواز آن وجود دارد، تمسک به عام در شبهه مصداقیه عام خواهد بود که باطل است مگر اینکه ادعا شود تخصیص لازم نبودن عقد ضمانت در فرض جهل به معسر بودن ضامن، تخصیص لبى است و تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص لبّى جائز مى باشد.^[۷]

به عبارت دیگر ادعا آن است که ادله ى شرعى صرفا ناظر بر جواز فسخ ضمانت با جهل مضمون له به معسر بودن ضامن مى باشد، اما اینکه أصاله اللزوم در مثل این موارد تخصیص مى خورد به حکم عقل است فلذا مخصص لبّى خواهد بود.

---

^[۱] (مسأله ١) : لو اختلف المضمون له والمضمون عنه فی أصل الضمان، فادعى أنه ضمنه ضامن وأنکره المضمون له، فالقول قوله. وکذا لو ادعى أنه ضمن تمام دیونه وأنکره المضمون له، لأصاله بقاء ما کان علیه ولو اختلفا فی إعسار الضامن حین العقد ویساره فادعى المضمون له إعساره فالقول قول المضمون عنه. وکذا لو اختلفا فی اشتراط الخیار للمضمون له وعدمه، فإن القول قول المضمون عنه، وکذا لو اختلفا فی صحه الضمان وعدمها. (عروه الوثقى، کتاب الضمان )

^[۲] لا یخفى ما فی التعبیر باختلاف المضمون له والمضمون عنه فی أصل الضمان من المسامحه، إذ مع إنکار الأول من أساسه کیف یصح التعبیر عنه بالمضمون له. وحق العباره أن یقال: ” لو اختلف الدائن والمدین فی أصل الضمان “.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴٧٨)

^[۳] [۶٣١] محمد بن الحسن بإسناده عن الحسین بن سعید، عن حماد، عن حریز ، عن زراره، قال قلت له: الرجل ینام وهو على وضوء، أتوجب الخفقه والخفقتان علیه الوضوء؟ فقال: یا زراره؟ قد تنام العین ولا ینام القلب والأذن، فإذا نامت العین، والاذن، والقلب، وجب الوضوء، قلت: فإن حرک على جنبه شئ ولم یعلم به؟ قال: لا، حتى یستیقن أنه قد نام، حتى یجئ من ذلک أمر بین، وإلا فإنه على یقین من وضوئه، ولا تنقض الیقین أبدا بالشک، وإنما تنقضه بیقین آخر.(وسائل الشیعه جلد ١ صفحه ٢۴۵)

^[۴] الظاهر من هذا الأصل استصحاب بقاء الدین على حاله فی ذمه المضمون عنه، وهو وإن کان جاریا فی نفسه، لکنه محکوم بأصاله عدم الضمان للسببیه والمسببیه بنى مجراهما، فإن بقاء الدین وعدمه من آثار عدم الضمان وحدوثه شرعا، فإذا حصل الضمان زال الدین وسقط، وإذا لم یحدث بقی الدین بحاله. فإن قلت: الوجود لا یکون من آثار العدم، کما أن العدم لا یکون من آثار الوجود، فإن العدم لا شئ فلا یکون أثر الشئ. قلت: هذا فی العلل العقلیه لا الشرعیه، وإلا فهی تابعه لدلیل الجعل وکیفیه مؤداه، والأصول إنما تجری بلحاظ مؤدى الدلیل الشرعی.

لکن قد یشکل ما ذکرنا: بأن صحیح زراره الذی هو دلیل الاستصحاب تضمن جریان استصحاب الطهاره مع الشک فی النوم، مع أنها من آثار عدم النوم، نظیر ما نحن فیه بعینه، وکان اللازم على ما ذکرنا جریان أصاله عدم النوم الذی هی الأصل السببی. اللهم إلا أن یقال: إنه لا بد من توجیهه وحمله على خلاف الظاهر، عملا بما دل على لزوم تقدم الأصل فی السبب على الأصل فی المسبب. هذا ولعل مقصود الإمام (علیه السلام) التمثیل للاستصحاب بالمثال الواضح، فإن بقاء الطهاره أوضح من بقاء عدم النوم وأقرب إلى الفهم منه، ولیس مقصوده (علیه السلام) بیان الحجه الفعلیه. ویحتمل غیر ذلک.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه )

^[۵] بناءا على ما ذهب إلیه المشهور من ثبوت الخیار للمضمون له عند ظهور اعساره حیث العقد، وأما بناءا على ما اخترناه من عدم الدلیل على الخیار حینئذ. فلا أثر لهذا الاختلاف بالمره، فإن المضمون عنه برئ الذمه من الدین السابق على التقدیرین – الیسار والاعسار، والضامن هو الملزم به.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴٧٨)

^[۶] ممکن است مقصود از أصاله اللزوم، استصحاب عدم تحقق اثر فسخ (حکم وضعى) باشد که اثر فسخ در مانحن فیه، اشتغال ذمه مضمون عنه است، همچنان که احتمال دارد مراد از أصاله اللزوم، لزوم وفاء به مفاد عقد (حکم تکلیفى) باشد که نتیجه ى ى آن در مانحن فیه بقاء ضمانت خواهد بود.

^[۷] کأنه لأصاله اللزوم. لکن الظاهر أنه مع سبق إعسار الضامن یجری استصحابه، فیثبت إعساره حال الضمان، فیکون مدعیه منکرا لا مدعیا. بل مع سبق العلم بالیسار یجری استصحاب الیسار المقدم على أصاله اللزوم. نعم تجری مع عدم العلم بسبق أحد الأمرین، ومرجعها إلى عموم اللزوم. لکن الشک فی المقام من قبیل الشبهه المصداقیه، ولا مجال للعموم فی الشبهه المصداقیه. اللهم إلا أن یقال: إن المخصص فی المقام لبی لا لفظی، فلا مانع من التمسک حینئذ بالعام فی الشبهه المصداقیه.

ثم إن الرجوع إلى أصاله اللزوم لاثبات کون مدعی الاعسار مدعیا وخصمه مدعى علیه مبنی على أن المعیار فی کون الخصم مدعیا أو مدعى علیه الغرض المقصود من الدعوى. أما إذا کان المعیار مصب الدعوى فالأصل الحکمی لا أثر له فی ذلک، ولا بد أن یلاحظ الأصل الموضوعی الجاری فی الاعسار وعدمه، فمع تعاقب الحالتین یکون کل من المضمون له والمضمون عنه مدعیا، لعدم قیام الحجه على أحد الأمرین.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ٢١٢)