استاد حمید درایتی-جلسه۱۱۵:مختار در مسئله ۳۵ مسئله ۳۶/مسائل /کتاب الضمان(۱۴۰۰/۰۱/۲۲)
پنجم: ممکن است نسبت به نفقات گذشته أقارب گفته شود که اگرچه به عنوان دِینى بر ذمه منفِق قرار نمى گیرد تا مورد ضمانت قرار گیرد اما همین که مصداقى از ترک واجب شرعى باشد، مشمول ادله ى قضاء (اقض ما فات کما فات) خواهد بود و بدین اعتبار مى تواند موضوع عقد ضمان باشد ؛ اما مرحوم آیت الله حکیم معتقدند این استدلال براى صحت ضمان نفقات ماضیه أقارب ناتمام است زیرا اولا ادله ى قضاء ناظر به افعال عبادى هستند که فوت شده است نه افعال مالى و ثانیا باتوجه به اینکه طعام و پوشاک مربوط به زمان مشخصى است و گذر زمان موجب سقوط چنین احتیاج مى شود، موضوع براى قضاء نفقات وجود ندارد و طعام و پوشاک ایام گذشته که نیاز به آن منقضى شده است، قابل تدارک نمى باشد. بدیهى است که اگر این نیازات گذشته کماکان مورد احتیاج باشد از فقات حاضر محسوب مى شود نه گذشته و اطلاق قضاء بر آن نخواهد شد. [۱]
تنها مصحّح ضمانت نسبت به نفقات گذشته أقارب آن است که أقارب براى مایحتاج خود با اجازه منفِق یا حاکم شرع استقراض نموده و عوض آن را بر ذمه منفِق قرار داده باشند که در این صورت مقدار قرض به عنوان دِینى بر ذمه منفِق خواهد بود و بالطبع ضمانت آن نیز صحیح مى باشد. لازم به ذکر است در صورتى که أقارب براى مایحتاج خود استقراض نموده باشند، ذمه منفِق مشغول نخواهد شد تا ضمانت نسبت به آن قابل تصویر باشد و صرفا ضامن مى تواند دیون منفق علیه را ضمانت نماید، مگر اینکه أداء دیون منفق علیه را نیز جزء نفقه محسوب کرده و آن را بر منفِق واجب بدانیم که در این صورت از نفقات حاضر شمرده می‌شود.
نظر استاد در مسأله:
به نظر مى رسد باتوجه به آثار و احکامى که براى نفقه أقارب شمرده شده است، حق دانستن آن أولى از حکم بودنش باشد همچنان که مرحوم آیت الله حکیم نیز بدان اشاره فرمودند اگرچه تحقیق بیشتر در مسأله منوط به بررسى باب نفقات کتاب نکاح مى باشد. بنابر این نظریه، ضمانت نفقات ماضیه و حاضره صحیح خواهد بود و صحت ضمان نفقات مستقبله منوط به آن است که صرف وجود مقتضى را براى تحقق ضمانت کافى بدانیم.
مسئله سی و شش تا سی و هشتم
مسأله سى و ششم :
با توجه به اینکه ذمه مملوک با انعقاد عقد کتابه مشغول مى شود (چه کتابه مطلق باشد و چه مشروط) ضمانت نسبت به آن صحیح خواهد بود هرچند این اشتغال ذمه متزلزل مى باشد و موقوف بر آن است که مملوک خود را از اکتساب عاجز ننماید. [۲]
نظرشیخ طوسی:
در مقابل، مرحوم شیخ طوسى در مبسوط قائل به بطلان ضمانت مال کتابه (در مطلق عقد الکتابه بنابر نقل محقق حلى یا خصوص کتابه مشروطه بنابر نقل شهید ثانى) هستند و براى مدعاى خود دو دلیل اقامه نموده اند : [۳]
دلیل اول:
دِینى قابلیت انتقال به ذمه دیگرى را دارد که بر مضمون عنه لازم باشد و حال آنکه در مانحن فیه مملوک با انعقاد عقد کتابه ملزم به اکتساب و أداء مال الکتابه نمى باشد بلکه عقد کتابه اساسا یک عقد جائز است فلذا مملوک مى تواند خود را عاجز از اکتساب نماید، و تحت هیچ شرائطى مبدل به عقد لازم نمى گردد برخلاف بیع خیارى که با انقضاء خیارات، جواز آن عقد تبدیل به لزوم مى شود.
اشکال مرحوم صاحب عروه :
ایشان مى فرماید اولا آنچه موضوع عقد ضمان است اصل وجود دِین به سبب تحقق عقد مى باشد و تزلزل و عدم استقرار آن به جهت جائز بودن عقد، ضررى نمى رساند همچنان که ضمانت ثمن در بیع خیارى قبل از انقضاء خیارات نیز صحیح است. ثانیا بسیارى از فقهاء مانند صاحب شرائع قائل به لزوم عقد کتابه از جانب مملوک مى باشند. [۴]
دلیل دوم:
بر فرضى که ضمانت نسبت به عقود جائز نیز صحیح باشد، مربوط به عقود جائزى است که تأویل به لزوم مى رود اما در مانحن فیه صحیح نخواهد بود. لازمه ى صحت این ضمانت آن است که اصل غیر لازم و فرع لازم باشد زیرا ضامن با انعقاد ضمانت ملزم به أداء دِین مضمون عنه خواهد بود و حال آنکه در مانحن فیه نفس مضمون عنه (مملوک) ملزم به أداء دِین (مال الکتابه) نمى باشد. [۵]
اشکال مرحوم صاحب عروه:
ایشان مى فرمایند اولا تفاوتى در صحت ضمانت بین لزوم و جواز عقد وجود ندارد و ثانیا لزوم فرع با جواز اصل هیچ منافاتى ندارد و یک قاعده عقلیه نمى باشد تا موجب تخصیص ادله ى شرعیه شود، بلکه در بسیارى از موارد، عقد ضمان این چنین نتیجه اى خواهد داشت مانند ضمانت مؤسر از معسر. [۶]
نظر استاد در مسأله :
به نظر مى رسد اساسا عقد کتابه موجب اشتغال ذمه ى مملوک نمى باشد بلکه صرفا براى حریت مملوک، قیمتى تعیین مى شود (مانند عقد جعاله و سبق و رمایه) فلذا مملوک بعد از کتابه، به مولى مدیون نخواهد بود تا موضوع براى عقد ضمانت وجود داشته باشد خصوصا در کتابه مشروط که تا قبل از أداء مجموع مال، هیچ اثرى از جانب مولى نخواهد داشت. به عبارت دیگر بحث از لزوم یا جواز عقد کتابه که در کلام فقهاء آمده است بدین معنا مى باشد که آیا مملوک با انعقاد این چنین عقدى ملزم و متعهد به اکتساب و أداء مبلغى است یا خیر، نه اینکه جواز عقد به معناى آن باشد که نقض تعهد از جانب مملوک جائز است ، و محذور مانحن فیه انعقاد ضمان در قبال یک عقد جائز باشد.
[۱] فلا تقضى بلا خلاف أجده فیه، بل ظاهر بعضهم الاجماع علیه کذا فی الجواهر. لکن قال بعد ذلک: ” قد یشکل أصل عدم وجوب القضاء بأن الأصل القضاء فی کل حق مالی لآدمی ودعوى: کون الحق هنا خصوص السد الذی لا یمکن تدارکه، واضحه المنع بعد إطلاق الأدله المزبوره، وحرمه العله المستنبطه عندنا “. وفیه: أن أدله النفقه للأقارب قاصره عن إثبات ملک المال. ففی خبر حریز: ” قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): من الذی أجبر علیه وتلزمنی نفقته؟ فقال: الوالدان والولد والزوجه ” ونحوه غیره. وهی – کما ترى – لا تعرض فیها لملک عین النفقه، بل ظاهرها التکلیف بالبذل للنفقه فی زمان الحاجه إلیها، فلا موضوع له بالنسبه إلى الزمان الماضی، فلا یتضح هذا الاطلاق المقتضی للقضاء.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٩۵)
[۲] (مسأله ٣۶) : الأقوى جواز ضمان مال الکتابه سواء کانت مشروطه أو مطلقه، لأنه دین فی ذمه العبد وإن لم یکن مستقرا لامکان تعجیز نفسه. والقول بعدم الجواز مطلقا أو فی خصوص المشروطه معللا بأنه لیس بلازم ولا یؤول إلى اللزوم. ضعیف کتعلیله. وربما یعلل: بأن لازم ضمانه لزومه، مع أنه بالنسبه إلى المضمون عنه غیر لازم، فیکون فی الفرع لازما مع أنه فی الأصل غیر لازم، وهو أیضا کما ترى.
(عروه الوثقى، کتاب الضمان )
[۳] ذکره الشیخ فی المبسوط، لأنه لا یلزم العبد فی الحال، لأن للمکاتب إسقاطه بفسخ الکتابه للعجز، فلا یلزم العبد فی الحال، ولا یؤول إلى اللزوم، لأنه إذا أداه أعتق وإذا أعتق خرج عن أن یکون مکاتبا، فلا یتصور أن یلزم فی ذمته مال الکتابه بحیث لا یکون له الامتناع من أدائه، فهذا المال لا یصح ضمانه، لأن الضمان إثبات مال فی الذمه والتزام لأدائه، وهو فرع لزومه للمضمون عنه، فلا یجوز أن یکون ذلک المال فی الأصل غیر لازم ویکون فی الفرع لازما، فلهذا منعنا من ضمانه وهذا لا خلاف فیه. انتهى.
هذا وفی المسالک: أن موضع الخلاف الکتابه المشروطه کما بینا، إذ لا خلاف فی المطلقه، فاطلاقها من المصنف غیر جید.انتهى. وما ذکر غیر ظاهر، لاطلاق عباره المبسوط، وقد صرح جماعه بأن الخلاف لا یختص بالمشروطه کما ذکر فی الشرائع. نعم ما حکاه فی الشرائع من أن بناء الشیخ (ره) على جواز تعجیز العبد نفسه یختص بالمشروطه، وأنها الجائزه دون المطلقه یقتضی اختصاص خلافه بها دون المطلقه، وإن کان هذا التخصیص من الشیخ غیر ظاهر. (مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٩٧)
[۴] قد یظهر من العباره تعلیلان للحکم. الأول: أن مال الکتابه فی ذمه العبد غیر لازم. وهو کما ترى أولا: من أجل أن عدم اللزوم غیر مانع من صحه الضمان، فیکفی فی الضمان الثبوت فی الذمه، کما سبق فی شرائط الضمان، فیکون کضمان الثمن فی مده الخیار. وثانیا: أن المشهور المنصور لزومه من جهه العبد، قال فی الشرائع: ” الکتابه عقد لازم، مطلقه کانت أو مشروطه. وقیل: إن کانت مشروطه فهی جائزه من جهه العبد، لأن له أن یعجز نفسه. والأول أشبه، ولا نسلم أن للعبد أن یعجز نفسه، بل یجب علیه السعی، ولو امتنع یجبر. وقال الشیخ: لا یجبر وفیه إشکال، من حیث اقتضاء عقد الکتابه وجوب السعی، فکان الأشبه الاجبار. لکن لو عجز کان للمولى الفسخ “. وما ذکره مقتضى القواعد، کما أشار إلیه فی کلامه، لأن الأصل اللزوم.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٩٧)
[۵] هذا هو التعلیل الثانی من التعلیلین الذین ذکرهما فی عباره المبسوط المتقدمه. ویحتمل أن مفاد العباره تعلیل واحد، وهو هذا الأخیر. وحاصله: أنه لا یجوز ضمان غیر اللازم، لأنه یؤدی إلى أن یکون الفرع غیر لازم والأصل لازما. فیکون الأول من قبیل الصغرى له. (مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٩٨)
[۶] إذ قد عرفت أن الصحیح لزوم الأصل أیضا، وعلى تقدیر تسلیم جوازه فلا دلیل على اعتبار عدم زیاده الفرع على الأصل، بل الثابت خلافه فإنه یصح ضمان الموسر لدین المعسر ویجوز مطالبته به جزما وإن لم یکن یجوز مطالبه المضمون عنه به لاعساره.
والحاصل: إن کل حکم تابع لموضوعه سعه وضیقا، ولیس عدم زیاده الفرع على أصله قاعده ثابته یجوز التعویل علیها فی تخصیص عمومات الأحکام واطلاقاتها. بل ذکر فی الجواهر أن الصحه هنا أولى منها فی العقود الجائزه کبیع الخیار ونحوه، حیث لا مجال – فیما نحن فیه – لأعمال الخیار بعد الضمان، نظیر الانعتاق العبد به مباشره، وأعمال الخیار فرع عبودیته، بخلاف الحال فی العقود الجائزه حیث یجوز له أعمال خیاره حتى بعد الضمان فیرتفع العقد ویبطل الضمان.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴۶٢)