استاد حمید درایتی-جلسه۱۱۰:مختار در مسئله بیست و نهم مسئله سی ام/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۴۰۰/۰۱/۱۵)

نظر استاد در مسأله :

باتوجه به عدم اشتراط علم به اصل دِین در صحت عقد ضمان، به نظر مى رسد مانعى از صحت ضمانت در این فرض وجود ندارد و تعلیق بر مقومات نیز ضررى نخواهد داشت و اگر از منظر ضامن، مفاد بینه موضوعیت داشته باشد و مقصود او ضمانت مطلق دِین واقعى نباشد، نیاز به تصریح و نصب قرینه مى باشد.

مسأله سی ام :

عقد ضمانى که موجب دور مضمر گردد محذورى نخواهد داشت همچنان که ضمان به صورت متسلسل نیز صحیح مى باشد. ^[۱]

توضیح مطلب :

آنکه اگر عقد ضمانى موجب دور مضمر شود یعنى شخصى ضامن ضامن اول شود و سپس مضمون عنه اول ضامن ضامن دوم گردد، محذورى وجود ندارد و عقد ضمان سوم نیز صحیح مى باشد زیرا علت مدیون بودن و منشاء دِین هیچ نقشى در صحت عقد ضمان ندارد ^[۲] ، کما اینکه اگر شخص سومى ضامن ضامن دوم و شخص چهارمى ضامن ضامن سوم و… شود، باز هم تمامى عقود صحیح خواهد بود.

تنها قول مخالف در ضمانت دورى، به مرحوم شیخ طوسى نسبت داده شده است و ایشان براى قول به بطلان دو دلیل اقامه فرموده اند :

دو دلیل شیخ طوسی بر قول به بطلان:

اول: ضمانت دورى موجب أصیل شدن فرع و فرع گشتن اصل مى شود یعنى ضامن که فرع بر مدیون بودن مضمون عنه است با ضمانت دورى أصیل ضامن شدن مضمون عنه مى گردد. ^[۳]

دوم: ضمانت دورى هیچ فائده اى ندارد و لغو خواهد بود زیرا دِینى که بر ذمه مضمون عنه بوده است نهایتا به عنوان ضامن سوم به ذمه او منتقل مى شود.

نظر مرحوم صاحب عروه :

ایشان مى فرمایند هیچ یک از این دو دلیل تمام نیست زیرا اولا أصیل شدن فرع در صورتى ممنوع خواهد بود که در یک عقد و معامله واحد حادث شود زیرا موجب اجتماع ضدین مى شود، اما در مانحن فیه که چند عقد ضمانت است بلامحذور مى باشد همچنان که فروشنده مى تواند در بیع دومى خریدار و خریدار فروشنده باشد ^[۴]. ثانیا صرف عدم فائده موجب بطلان عقد نخواهد بود و موجب خروج از إطلاقات آن عقد نمى شود ^[۵]. ثالثا براى ضمانت دورى نتائج و آثارى تصویر مى شود مانند:

آثار و نتایج ضمانت دوری:

اول: اگر مضمون عنه هنگام ضامن شدن از ضامن دوم معسر باشد و مضمون له با جهل به اعسار ضمانت او را قبول نماید، خیار فسخ خواهد داشت (کما ادعى الصاحب العروه) و لامحاله دِین مضمون عنه را باید از ضامن دوم استیفاء نماید.

دوم: اگر دِین مضمون عنه حالّ باشد و ضامن اول یا دوم به صورت مؤجل آن را ضمانت نمایند، مضمون عنه مى تواند با اقدام به ضمانت از ضامن دوم، براى دِین خود امهال کرده باشد.

سوم: اگر ضمانت مضمون عنه از ضامن دوم با إذن و رضایت او صورت گرفته باشد، با أداء دِین خود به مضمون له مى تواند به ضامن دوم مراجعه و مطالبه تدارک نماید.

هرچند لازمه ى ردّ دو محذور در مسأله، صحت مطلق ضمانت هاى دورى (مصرح و مضمر) خواهد بود اما مرحوم صاحب عروه تصریح نموده‌اند که خصوص دور مضمر صحیح است. گویا فساد ضمانت دورى به صورت دور مصرح مورد اتفاق مى باشد زیرا إطلاقات کتاب الضمان منصرف از این چنین عقد ضمانى است و مقتضى صحت آن محل اشکال و تردید مى باشد. مضافا به اینکه در چنین فرضى اصل دِین از بین این دو نفر بیرون نرفته است.

نظر استاد در مسأله:

به نظر مى رسد اولا باتوجه به اینکه ماهیت دِین مضمون عنه با انعقاد ضمان تغییر نمى کند و مبدل به دِین جدیدى نمى شود بلکه صرفا مسئولیت در قبال آن بر شخص دیگرى منتقل مى شود، ضمانتى که به صورت دور مصرح باشد باطل خواهد بود زیرا انتقال دِین مضمون عنه به نفس خود بى معناست.

ثانیا نمى توان ادعا کرد که عدم فائده نقشى در صحت و بطلان عقود ندارد زیرا صحت عقود و معاملات در گرو وجود غرض عقلائى مى باشد و اگر هیچ غرض عقلائى براى یک عقدى تصویر نشود، لامحاله باطل خواهد بود.

ثالثا با توجه به اینکه اگر ضمانتى به صورت دور مضمر واقع شود، در بعضى از حالات و فروض داراى فائده و نتیجه شرعى است، در چنین مواردى صحیح خواهد بود.

---

^[۱] (مسأله ٣٠) : یجوز الدور فی الضمان، بأن یضمن عن الضمان ضامن آخر، ویضمن عنه المضمون عنه الأصیل. وما عن المبسوط من عدم صحته لاستلزامه صیروره الفرع أصلا وبالعکس، ولعدم الفائده لرجوع الدین کما کان مردود بأن الأول غیر صالح للمانعیه بل الثانی أیضا کذلک، مع أن الفائده تظهر فی الاعسار والیسار، وفی الحلول والتأجیل، والإذن وعدمه. وکذا یجوز التسلسل بلا إشکال.

(عروه الوثقى ،کتاب الضمان )

^[۲] إذ لا فرق فی صحه الضمان – بحسب أدلته – بین دین وآخر سواء أکان ذلک من جهه الشراء أو القرض أو الاتلاف أو الضمان أو غیرها من الأسباب، فإن أدله الضمان شامله للکل على حد سواء.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴۵٢)

^[۳] فإن المدین الأول – الأصل – ینقلب فرعا فی الضمان الثانی حیث یتلقى الدین من الضامن الأول، فی حین أن الفرع فی الأول – الضامن – یصبح أصلا لانتقال الدین منه إلى الضامن الجدید – المضمون عنه الأول -.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴۵٣)

^[۴] فإنه کلام صوری لا محصل له، فإن انقلاب الفرع أصلا وبالعکس لا یتصور فی معامله واحده فإنهما من المتضادین وهما لا یجتمعان فی شخص واحد فی آن واحد وبالقیاس إلى معامله واحده وتصورهما فی معاملتین وإن کان أمرا ممکنا بأن یکون الأصل فی المعامله الأولى فرعا فی الثانیه، إلا أنه لا محذور فیه بالمره، فیجوز لمن باع داره من زید ثم باعه زید من عمرو أن یشتریه منه إجماعا والحال أنه موجب لاتصافه بالبایع والمشتری بلحاظ معاملتین.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴۵٣)

^[۵] إذ لا محذور فیه، لأن مجرد عدم الفائده لا یوجب الخروج عن إطلاق الأدله المقتضیه للصحه.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٩١)