استاد حمید درایتی-جلسه۹۶:مسئله بیست و یکم/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۲/۰۶)

مسأله بیست و یکم :

 ضامن بعد از انعقاد عقد ضمان مى تواند دِین را با رضایت مضمون له به جنس دیگرى أداء نماید اما در فرض رجوع به مضمون عنه فقط مى تواند مطالبه جنس دِین داشته باشد مگر اینکه تبدیل جنس دِین به جنس دیگر با رضایت مضمون عنه صورت گرفته باشد. ^[۱] هرچند صحت أداء به غیر جنس دِین مورد اتفاق فقهاست لکن نسبت به اصل ضمانت دِین به جنس دیگر اختلاف نظر وجود دارد. مرحوم صاحب عروه قائل به صحت چنین ضمانى هستند.

نظر مرحوم آیت الله حکیم ^[۲] و خوئى ^[۳] :

این ضمان باطل مى باشد زیرا عقد ضمان صرفا موجب انتقال دِین مى شود و تبدیل جنس دِین با مضمون عقد ضمان منافات دارد مگر اینکه ادعا شود رضایت مضمون له به انعقاد ضمان با جنس دیگر در حقیقت به معناى رضایت او به أداء دِین با جنس دیگر مى باشد که در این صورت ضمانت صحیح خواهد بود، و یا این مسأله ضمانت لغوى بوده که بدل ذمه مضمون عنه در ذمه ضامن قرار داده مى شود و مشمول بناء عقلاء و عمومات وفاء به عقد خواهد بود اما احکام مربوط به ضمانت اصطلاحى و شرعى نسبت به آن جارى نمى باشد.

بدیهى است که بنابر قول به صحت این چنین ضمانتى، جواز مراجعه ضامن به جنس مخالف دِین منوط به رضایت مضمون عنه خواهد بود. بنابر قول به اشتغال ذمه مضمون عنه به تدارک از حین أداء و خسارت ضامن، تفاوتى بین رضایت سابق از عقد یا لاحق مضمون عنه وجود ندارد اما بنابر قول به اشتغال ذمه مضمون عنه به تدارک از حین انعقاد ضمان، رضایت لاحق او درصورتى مؤثر خواهد بود که حقیقت آن مصالحه با ضامن باشد و الا انعقاد ضمان موجب برائت ذمه او از مضمون له و اشتغال ذمه او به ضامن با جنس دِین گردید و أداء غیر جنس دِین از جانب ضامن ارتباطى به مضمون عنه نخواهد داشت تا رضایت لاحق از تأثیرگذار باشد.

نظر استاد:

به نظر مى رسد فرض ضمانت به غیر جنس دِین اگر بدون رضایت مضمون عنه باشد، ضمان اصطلاحى نخواهد بود اما اگر با رضایت او باشد، در حقیقت مضمون له و مضمون عنه در ابتداء دِین میان خود را به جنس دیگرى مبدل (مصالحه) نموده اند و سپس ضمانت ضامن بر اساس جنس جدید صورت گرفته است فلذا مانعى از صحت چنین ضمانتى وجود ندارد و قول مرحوم صاحب عروه صحیح است.

مسأله بیست و دوم :

انعقاد ضمان مشروط به رهن جائز است اما نسبت به کیفیت اشتراط آن اختلاف نظر وجود دارد ^[۴]. اساسا اشتراط رهن در ضمن عقد ضمان به دو صورت قابل تحقق است :

صور اشتراط  رهن در ضمن عقد ضمان:

شرط فعل :یعنى ضامن بعد از انعقاد ضمان ملزم است مال خویش را نزد مضمون له به رهن بگذارد. مرحوم صاحب عروه و آیت الله حکیم ^[۵] قائل به صحت این چنین شرطى هستند اما مرحوم آیت الله خوئى این اشتراط را باطل مى دانند زیرا حقیقت شرط فعل رهن از دو حال بیرون نیست. اگر اصل عقد ضمان مشروط بر رهن بدانیم که موجب تعلیق در عقد خواهد شد و عدم تنجیز عقد مضرّ به صحت عقد مى باشد مگر در بعضى از عقود (مانند تدبیر و وصیه) که مجوز شرعى نسبت به تعلیق وجود دارد ؛ و اگر براى رهایى از اشکال تعلیق عقد، التزام به عقد ضمان مشروط بر رهن بدانیم که موجب ثبوت خیار فسخ با تخلف ضامن خواهد بود و حال آنکه عقد ضمان خیار بردار نیست زیرا فسخ آن موجب اشتغال ذمه شخص ثالثى (مضمون عنه) خواهد شد همچنان که به تفصیل در ذیل مسأله پنجم بدین نکته پرداخته شد.

فرض صحیح در مسئله: تنها فرض صحیح در مسأله آن است که شرط رهن در ضمن عقد لازم را صرفا واجب الوفاء و مستتبع حکم تکلیفى دانسته و تخلف آن موجب ثبوت خیار فسخ ندانیم نظیر شروط ضمن عقد نکاح که فقط موجب حکم تکلیفى هستند نه

---

^[۱] (مسأله ٢١) : یجوز الضمان بغیر جنس الدین کما یجوز الوفاء بغیر الجنس، ولیس له أن یرجع على المضمون عنه إلا بالجنس الذی علیه إلا برضاه.(عروه الوثقى، کتاب الضمان)

^[۲] لم أقف على من تعرض له. ویشکل بما سبق من امتناع ذلک، لأن نقله من ذمه إلى ذمه مع البناء على ثبوت غیره خلف. إلا أن یکون المقصود اشتراط الأداء من غیر الجنس، فلا بأس، لعموم الوفاء بالشروط، نظیر الاشتراط من مال معین، کما سیأتی. أو یکون المراد غیر الضمان الاصطلاحی بل معنى آخر وهو اثبات بدل لما فی الذمه فی ذمه أخرى، کما تقدم. وحینئذ لا تجری علیه أحکام الضمان، وتثبت له الأحکام العامه.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٧٧)

^[۳] على إشکال تقدم فی الضمان بالزیاده، إذ لا موجب لاشتغال ذمه الضامن بغیر ما اشتغلت ذمه المضمون عنه.

والحاصل: أنه لا فرق فی الزیاده الممنوعه فی الضمان بین کونها فی مقدار المال أو خصوصیه من خصوصیاته، فإن اثبات کل منهما فی ذمه الضامن من اثبات أمر زائد عما اشتغلت به ذمه المضمون عنه، ومن هنا فلا تشمله أدله الضمان ولا یکون بعنوانه، وحیث لا طریق غیره لاثباته فلا محیص عن الالتزام ببطلانه.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴٣۴)

^[۴] (مسأله ٢٢) : یجوز الضمان بشرط الرهانه، فیرهن بعد الضمان بل الظاهر جواز اشتراط کون الملک الفلانی رهنا بنحو شرط النتیجه فی ضمن عقد الضمان. (عروه الوثقى، کتاب الضمان )

^[۵] بنحو شرط الفعل یعنى : شرط أن یرهن، فیجب على الضامن أن یرهن عند المضمون له عینا لتکون مورد حق الاستیفاء. (مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه )١٧٨