استاد حمید درایتی-جلسه۹۲:شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۲/۰۲)
نظر استاد در مسئله:
به نظر مى رسد روایت ناظر به اصل صلح باشد و عبارت (ما صالح علیه) ناظر به آن است که اصل دِین مورد صلح و منشاء آن واقع شده نه اینکه دِین مال الصلح قرار گرفته باشد همچنان که متفاهم مرحوم صاحب عروه مى باشد. بنابراین به تعبیر مرحوم آیت الله خوئى مورد مصالحه بودن اصل دِین اعم از آن است که مورد صلح نیز همان دِین باشد یا مال خارجى قرار بگیرد.
اگر از روایت استظهار شود که رجوع به أقل از دِین مربوط به مصالحه اى است که مال الصلح اصل دِین باشد (کما ادعى السید الیزدى) إلغاء خصوصیت صلح و تعدى به معاوضه موجب إلغاء خصوصیت مورد صلح بودن اصل دِین نخواهد بود. [۱]
نسبت به عدم حق رجوع ضامن به ازید از مقدار اصل دِین اتفاق نظر وجود دارد زیرا امر یا إذن مضمون عنه به ضمانت ضامن، شامل پرداخت زائد از مقدار دِین نمى شود و خسارتى که ضامن بیشتر از مقدار دِین دیده است ناشى از امر یا إذن مضمون عنه نیست تا مضمون عنه وظیفه اى نسبت به آن داشته باشد بلکه صرفا ناشى از اقدام و تبرع اوست. [۲]
مسأله شانزدهم :
اگر مضمون عنه در ضمان إذنى قبل از أداء ضامن مقدار دِین را تدارک نماید و به ضامن پرداخت کند، حصول ملکیت ضامن نسبت به آن مال و مرجع تلف آن و حصول برائت ذمه مضمون عنه از اشتغال ذمه اى که نسبت به ضامن داشت به شرح ذیل مى باشد : [۳]
صُور حصول برائت ذمه مضمون عنه:
اول: دفع مال قبل از أداء به عنوان أمانت باشد:
در این صورت ضامن، مالک آن مدفوع نبوده و با غیر تعدى و تفریط، تلف متوجه مضمون عنه مى باشد. بدیهى است که بعد از أداء ضامن، مضمون عنه موظف به تدارک خواهد بود.
دوم:دفع مال قبل از أداء به عنوان وفاء دِین باشد :
الف )بنابر قول به اشتغال ذمه مضمون عنه به تدارک از حین انعقاد ضمان و جواز مطالبه ضامن:
دفع بعد از اشتغال ذمه واقع شده پس وفاء دِین بوده و موجب برائت ذمه مى باشد و بالطبع ضامن مالک مدفوع گشته و تلف حتى با غیر تعدى و تفریط متوجه او خواهد بود.
ب) بنابر قول به اشتغال ذمه مضمون عنه به تدارک از حین انعقاد ضمان و عدم جواز مطالبه ضامن تا قبل از أداء :
مانند صورت قبل دفع مصداق وفاء دِین بوده و ضامن مالک آن خواهد بود و تلف مطلقا متوجه او مى باشد.
ج) بنابر قول به کاشف بودن أداء از اشتغال ذمه مضمون عنه به تدارک :
هرچند باتوجه به اشتغال ذمه مضمون عنه، دفع مصداق وفاء دِین است اما ملکیت ضامن و جواز تصرف او مشروط به حصول أداء مى باشد و با اداء کشف مى شود که تلف متوجه او بوده است.
د) بنابر قول به اشتغال ذمه مضمون عنه به تدارک از حین أداء :
که ظاهر کلام مشهور نیز بود، دفع قبل از اشتغال ذمه واقع شده و مصداق وفاء دِین نخواهد بود پس بالطبع ضامن مالک مدفوع نگشته و تلف با غیر تعدى و تفریط متوجه مضمون عنه مى باشد.
در صورتى که دفع به نیت وفاء دِین و اشتغال ذمه مضمون عنه از حین أداء باشد، بنابر مختار مرحوم صاحب عروه مدفوع تا قبل از أداء ضامن وفاء دِین نبوده و محکوم به حکم مقبوض به عقد فاسد خواهد بود و بعد از أداء براى احتساب وفاء دِین بودن آن و تملک ضامن، نیاز به تجدید إذن یا حصول علم به رضایت مضمون عنه مى باشد زیرا با توجه به بدهکار بودن کلىّ دِین و عدم رضایت او به شخص دِین مدفوعه و تعیّن آن وجیه است.
از احکام مقبوض به عقد فاسد مى توان به عدم ملکیت نسبت به مقبوض و نماءات آن و ضمانت نام برد. به نظر مى رسد جواز تکلیفى تصرفات مالکانه ى ضامن در مدفوع بنابر این قول، منوط به قصد و اراده او باشد یعنى اگر ضامن مصمم به أداء باشد تصرف او نیز جائز خواهد بود و اگر قصد عدم أداء داشته باشد حرام مى باشد.
اشکال مرحوم آیت الله حکیم :
ایشان مى فرمایند از آنجا که مرحوم صاحب عروه تملک مدفوع از جانب ضامن بعد از أداء را منوط به استئذان یا علم به بقاء إذن سابق کرده است، بدست مى آید که ایشان استصحاب إذن سابق مضمون عنه را معتبر نمى داند و حال آنکه مانعى از جریان استصحاب وجود ندارد و با تمسک به استصحاب نوبت به تجدید اذن یا انحصار حکم به فرض بقاء علم نمى رسد. [۴]
جواب مرحوم آیت الله خوئى:
ایشان مى فرمایند قول حق در مسأله عدم جریان استصحاب مى باشد زیرا از شروط جریان استصحاب وحدت موضوع متیقن و مشکوک بوده ولى در این مسأله موضوع تغییر نموده است زیرا احتساب وفاء در ظرف قبل از أداء با احتساب وفاء در ظرف بعد از أداء متفاوت مى باشد و رضایت محدود به یک زمان موجب رضایت در غیر آن زمان نمى شود. به عبارت دیگر آنچه که زمان نسبت به آن مدخلیتى نداشته و موجب تغییر و تبدل آن نمى شود جواهر هستند (مانند زید دیروز و زید امروز) اما تغییر زمان نسبت به اعراض و اوصاف موجب تبدل آنها مى باشد (مانند قیام دیروز زید و قیام امروز زید) و در نتیجه قابلیت استصحاب را نخواهند داشت کما اینکه مانحن فیه نیز از همین قبیل است. [۵]
[۱]أقول : بر فرض قبول إلغاء خصوصیت، مورد معاوضه بودن یا نبودن اصل دِین تفاوتى ندارد زیرا على أىّ حال در معاوضه اصل دِین با مال خارجى تعویض مى شود و مانند مصالحه نیست که دو فرض براى آن قابل تصویر باشد : مصالحه اصل دِین به همان دِین، یا مصالحه اصل دِین به مال خارجى.
[۲] لأن أمر المضمون بالضمان لا یوجب إلا ضمانه عند أداء المأمور له بمقدار ما أمر به، وأما الزائد عنه فلما لم یکن عن أمره کان الضامن متبرعا به ومعه فلا یصح له الرجوع علیه على ما تقتضیه قواعد الأمانه.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه )
[۳] (مسأله ١۶) : إذا دفع المضمون عنه إلى الضامن مقدار ما ضمن قبل أدائه، فإن کان ذلک بعنوان الأمانه لیحتسب بعد الأداء عما له علیه، فلا إشکال، ویکون فی یده أمانه، لا یضمن لو تلف إلا بالتعدی أو التفریط. وإن کان بعنوان وفاء ما علیه، فإن قلنا باشتغال ذمته حین الضمان وإن لم یجب علیه دفعه إلا بعد أداء الضامن، أو قلنا باشتغاله حینه بشرط الأداء بعد ذلک على وجه الکشف، فهو صحیح ویحتسب وفاء، لکن بشرط حصول الأداء من الضامن على التقدیر الثانی. وإن قلنا: إنه لا تشتغل ذمته إلا بالأداء وحینه- کما هو ظاهر المشهور – فیشکل صحته وفاء، لأن المفروض عدم اشتغال ذمته بعد، فیکون فی یده کالمقبوض بالعقد الفاسد ، وبعد الأداء لیس له الاحتساب إلا بإذن جدید أو العلم ببقاء الرضا به.(عروه الوثقى ،کتاب الضمان )
[۴] لا حاجه إلى الإذن الجدید، بل یکفی بقاء الإذن السابق، لأنها کانت مقیده بعنوان الوفاء المفقود سابقا، فإذا وجد لاحقا بحصول الأداء وبقیت الإذن کفت فی حصول الملک. ومن ذلک یظهر أن الإذن الجدید لا فائده فیها إذا لم ترجع إلى بقاء الإذن السابق، ولعل هذا هو المراد مما فی حاشیه بعض الأعاظم فی هذا المقام، وإلا فلا محصل له. ویکفی الشک فی بقاء الإذن لجریان الاستصحاب، ولا حاجه إلى العلم بالبقاء. فلا حظ.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه )
[۵] ظاهر تقییده (قده) للحکم بالعلم ببقاء الرضا به، عدم کفایه الاستصحاب فی مورد الشک. وهو الصحیح إذ لا مجرى للاستصحاب فی المقام، لتبدل الموضوع فإن ما کان متیقنا فی السابق – الإذن فی احتسابه فی ذلک الوقت – لا أثر له بالفعل لفوات ظرفه، وما له أثر بالفعل – الإذن فی الاحتساب بعد الأداء – لم یکن ثابتا فی زمان کی یستصحب إلى حاله الشک، فهو نظیر إذن زید لعمرو فی سکنى دار لم یکن یملکه حین الإجازه ثم ملکه، فإنه لا مجال للقول بکفایته لسکناه بالفعل لاستصحاب بقاءه، فإن ما کان ثابتا فی السابق لا أثر له بالمره لکونه فی غیر محله، وما ینفع بالفعل لم یکن ثابتا فی زمان کی یستصحب بقاءه.
وبعباره أخرى: إن الاعراض والأفعال تختلف عن الجوهر فی تعددها وتغایرها بحسب الأزمنه، فالقیام فی هذا الیوم والقیام فی الیوم السابق فردان من القیام مختلفان بخلاف وجود زید فی هذا الیوم ووجوده فی الیوم السابق فإنهما لیسا بوجودین مختلفین وإنما هما وجود واحد لشخص واحد.
ومن هنا: فلا مجال لاجراء الاستصحاب فی الأول واثبات الفعل الثابت فی الزمان السابق یقینا فی الزمان المشکوک، بخلاف الثانی حیث لا مانع من التمسک بالاستصحاب لاثباته فی الزمان المشکوک.وحیث إن الاحتساب من الأفعال، یکون متعددا بحسب الزمان لا محاله فالاحتساب فی هذا الزمان غیر الاحتساب فی الزمان السابق ومغایر له فلا یمکن احرازه فی الزمان المشکوک بالاستصحاب. (موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه )