استاد حمید درایتی-جلسه۸۲:مختار استاد در لزوم ضمان مسئله ۶/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۱/۱۴)

نظر استاد در مسئله:

به نظر مى رسد اگر مبناى أصاله اللزوم آیه ى شریفه {أَوْفُوا بِالْعُقُودِ} و مدلول التزامى وجوب وفاء، حکم وضعى به لزوم عقد باشد، هرچند ظاهر صیغه امر حکم است اما استظهار از آن، حق متعاقدین بودن لزوم مى باشد و شارع به جهت تحفظ بر حقوق طرفین، وفاء به تعهد را واجب نموده است و الا وجه دیگرى براى حکم به لزوم کردن شارع استظهار نمى شود، پس در نتیجه لزوم عقد ضمان قابل اسقاط به جعل خیار یا شرط یا إقاله خواهد بود.

در مباحث گذشته بیان شد که اولا مطلق ضمان (شرعى و عرفى) را صرفا تعهد واحد از جانب ضامن مى دانیم و ثانیا  با توجه به ادله ى نقلیه، حکم شارع به برائت مضمون عنه در خصوص ضمان شرعى را منوط به رضایت مضمون له مى باشد اما این حکم به برائت را به نحوه متزلزل مى دانیم و تنجیز آن منوط به استیفاء مضمون له خواهد بود فلذا اشتغال بعد از فسخ، اشتغال جدیدى نیست تا براى آن به دنبال سبب باشیم بلکه سبب آن همان اشتغال سابق و دِین مضمون عنه به مضمون له مى باشد.

همچنین إقاله در عقد الضمان را جائز ولى منوط به توافق و رضایت هر سه رکن ضمان (مضمون عنه و مضمون له و ضامن) مى دانیم زیرا انفساخ عقد الضمان بر هر سه اثر گذار مى باشد فلذا باید با توافق هر سه باشد . توجه به این نکته نیز ضرورى است که نتیجه ى قول به جواز تقایل در عقد الضمان  برائت متزلزل مضمون عنه مى باشد و الا محذورى که مرحوم آیت الله خوئى براى اشتغال بعد از برائت شناسایى کردند وجود خواهد داشت.

به عبارت دیگر عقد الضمان نوعى وکالت است که وکیل (ضامن) از جانب موکل (مضمون عنه) موظف به پرداخت دِین شده است و اشتغال ذمه ضامن چیزى جداى از اشتغال ذمه مضمون عنه نیست تا نیازمند به دو سبب باشند و باتوجه به این نکته متزلزل بودن برائت مضمون عنه و عدم مسئولیت او بعد از ضمان واضح خواهد بود ، خصوصا در موارد ضمان إذنى مسأله روشن تر است زیرا با تحقق عقد ضمان، اصلا مضمون عنه برئ نخواهد شد تا براى اشتغال دوباره ى او بعد از فسخ بدنبال سبب باشیم بلکه به موجب تحقق ضمان صرفا طلبکار او جابجا مى شود و دِینى که بر ذمه او براى مضمون له بود را نسبت به ضامن بدهکار مى باشد. همچنین با توجه به اینکه قبلا گفته شد که اگر ضامن به ضمان إذنى، مضمون له را به أقل از دِین راضى نمود نمى تواند به مقدار دِین به مضمون عنه رجوع کند، روشن مى شود که دو دِین و دو بدهکار مستقل در مسأله وجود ندارد و الا نباید نسبت به یکدیگر تأثیرى مى گذاشت.

مسأله ششم : اطلاع مضمون له برمملوک بودن ضامن بعد از تحقق ضمان

اگر مضمون له بعد از تحقق ضمان متوجه شود که ضامن مملوک بوده و بدون إذن مولى اقدام به ضمانت کرده است بعید نیست که مضمون له خیار فسخ داشته باشد، همچنان که اگر متوجه شود ضامن مملوک بوده و با إذن مولى ضامن گردیده است (بنابر حکم به وجوب أداء مملوک بعد از انعتاق در ضمان مملوک مأذون) این چنین خواهد بود. ^[۱]

کلام مرحوم آیت الله حکیم :

ایشان مى فرمایند در مسأله چهارم اشاره شد که جهل مضمون له به اعسار ضامن در هنگام تحقق عقد، موجب خیار فسخ داشتن او مى باشد و یکى از مصادیق آن، حکم به جواز فسخ در مسأله ششم خواهد بود ^[۲] زیرا در موارد جهل به مملوکیت ، استیفاء مضمون له متوقف بر انعتاق مملوک مى باشد (این حکم نسبت به ضمان مملوک بدون إذن مولى اتفاقى و نسبت به ضمان مملوک مأذون اختلافى بود) ^[۳] ، و در نتیجه جهل مضمون له به مملوکیت نیز مانند جعل او به اعسار موجب عدم تمکن استیفاء فعلى از ضامن و سبب خیار فسخ داشتن او مى باشد.

اشکال مرحوم آیت الله خوئى:

ایشان  معتقدند اصل ثبوت خیار فسخ در موارد جهل به اعسار پذیرفته نشد زیرا اجماع ثابت نشد و موثقه حسن بن جهم دلالت نداشت و روایات باب حواله قابل تعدّى نبود، مضافا به اینکه اصل ثبوت خیار در عقد ضمان معقول نبود زیرا موجب ایجاد اثر متعاقدین براى ثالث و اشتغال ذمه بدون سبب مضمون عنه مى باشد، پس بنابراین حکم به خیار در موارد جهل قطعا بلاوجه خواهد بود. ^[۴]

جواب:

مى گوییم اولا بنابر قبول برائت متزلزل، تصویر خیار فسخ در عقد ضمان محذورى نخواهد داشت و اشتغال جدیدى با فسخ صورت نمى گیرد تا محتاج سبب جدیدى باشد. ثانیا جهل به مملوکیت ضامن (موضوع) یا جهل به عدم حق استیفاء از او قبل از عتق (حکم) مناط جعل خیار فسخ معسر را داراست و قابل تعدى از عنوان اعسار و الحاق مسأله به حکم اعسار مى باشد. ثالثا در ضمن مسأله چهارم گفته شد که هیچ دلیل نقلى نسبت به وجود خیار با جهل به اعسار وجود نداشت تا حکم مقید به عنوان خاصى شده باشد ولى اگر اجماع پذیرفته شود نه تنها قابل تنقیح مناط و تعدى به جهل مملوکیت خواهد بود بلکه حکم به وجود خیار فسخ نسبت به جهل مملوکیت به طریق أولى مى باشد زیرا فرض انعتاق ضامن مملوک بسیار بعیدتر از فرض تمکن ضامن معسر است فلذا قطعا باید متضمن خیار فسخ باشد. ^[۵]

---

^[۱] (مسأله ۶) : إذا تبین کون الضامن مملوکا وضمن من غیر إذن مولاه، أو بإذنه وقلنا إنه یتبع بما ضمن بعد العتق، لا یبعد ثبوت الخیار للمضمون له. (عروه الوثقى، کتاب الضمان)

^[۲] لأن ذلک نوع من الاعسار الموجب للخیار.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١۶۴)

^[۳] در ذیل شرط ششم عقد ضمان به تفصیل گذشت.

^[۴] بل هو بعید ویظهر وجهه مما تقدم فی المسأله السابقه، إذ الالتزام باشتغال ذمه الغیر بالدین ثانیا بعد فراغها منه جزما على خلاف الأصل ویحتاج إلى الدلیل الخاص وهو مفقود.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴١٩)

^[۵] أقول : اولا اجماع کاشف از ملاک حکم نیست و الا محتمل المدرک و بدون اعتبار خواهد بود و ثانیا اگر تعدى از جهل به اعسار جائز باشد باید خیار نسبت به جهل مماطل بودن ضامن نیز پذیرفته شود که خلاف آن پذیرفته شد، و ثالثا اولویت مملوکیت ضامن نسبت به معسر بودن او تمام نیست زیرا ضامن مملوک هم ممکن است به تدبیر یا کتابت یا ام ولد بودن در شرف حریت باشد همچنان که ممکن است اعسار به گونه اى باشد که احتمال تمکن او داده نشود فافهم.