استاد حمید درایتی-جلسه۷۱:بررسی فقهی ضمان/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۰/۲۹)
سوم: در صورتى که جهل به اعسار ضامن را موجب جواز فسخ ضمان بدانیم آیا در فرض جهل به مماطله ضامن و بد حساب بودن او (سخت أداء کردن دیون خود) نیز مى توان حکم به خیار فسخ براى مضمون له نمود یا خیر؟
مرحوم صاحب عروه مى فرمایند:
هم قول به جواز محتمل است و هم قول به عدم [۱]. قول به عدم جواز فسخ بنابر اصل لازم بودن عقد ضمان مى باشد و مخصص آن اجماع و موثقه حسن بن جهم بود که ناظر به مورد اعسار است و قول به جواز فسخ مستند به ادله ى لاضرر زیرا لزوم عقد و خیار فسخ نداشتن مضمون له در فرض جهل به مماطل بودن ضامن، موجب اضرار به او مى باشد که لاضرر آن را نفى مى نماید و نتیجه ى آن حکم به وجود خیار فسخ خواهد بود.
مرحوم آیت الله خوئى معتقدند:
ادله ى لاضرر در این مسأله قابل تطبیق نیست زیرا مفاد آن نفى تشریع حکم مستلزم ضرر است نه ضرر حاصل از فعل و اقدام مکلف، همچنان که در مانحن فیه نیز ضرر متوجه به مضمون له، نتیجه اقدام و انعقاد عقد خود اوست پس قابل رفع با ادله ى لاضرر نمى باشد. مضافا به اینکه نتیجه تمسک به لاضرر در این مسأله، بطلان عقد ضمان است نه حکم به صحت ضمان با ثبوت خیار فسخ. [۲]
نظر استاد:
به نظر مى رسد اگر دلیل بر جواز فسخ با جهل به اعسار، روایات باشد که قابل إلغاء خصوصیت و تعدى بر جهل به مماطله مى باشد، اما اگر مستند آن اجماع باشد که در فرض شک باید اخذ به قدرمیقن شود و آن عبارت است از جواز فسخ در خصوص جهل به اعسار. باتوجه به مباحث گذشته روشن شد که نه استدلال به موثقه حسن بن جهم در مسأله تمام بود و نه تمسک به روایات باب حواله و از طرفى دیگر اجماع در مسأله با فرض ثبوت آن (نهایتا عدم وجدان مخالف است) ، محتمل المدرک و بدون اعتبار مى باشد زیرا احتمالا مستند قول فقهاء موثقه حسن بن جهم یا ادله لاضرر بوده است و اتفاق آن ها کاشف از رأى معصوم نمى باشد. بنابراین چه در فرض جهل به اعسار و چه در فرض جهل به مماطله ضامن با قبول اصل لزوم عقد ضمان، خیار فسخى براى مضمون له وجود نخواهد داشت.
اما اصل لزوم عقد ضمان بر اساس اجماع و أصاله اللزوم و استحاله اشتغال ذمه شخص برئ بدون هیچ سببى بود. اما اجماع هرچند صغراى آن در مسأله تمام است لکن با احتمال مدرکى بودن آن [۳] و مستند بودن به أصاله اللزوم و استحاله اشتغال ذمه شخص برئ اعتبار نخواهد داشت.
[۱] وهل یلحق بالاعسار تبین کونه مماطلا مع یساره فی ثبوت الخیار أو لا وجهان.(عروه الوثقى، کتاب الضمان )
[۲] من اختصاص أدله الخیار من الاجماع والنص وما ذکره صاحب الجواهر (قده) بالاعسار فیکون التعدی عنه محتاجا إلى الدلیل وهو مفقود، ومقتضى أصاله اللزوم العدم. ومن التمسک بقاعده نفی الضرر، فإن الحکم بلزوم هذا العقد ضروری على الدائن فینفی بالقاعده – على ما مر تفصیله فی خیار الغبن – والأقوى هو الأول، لما عرفته غیر مره من اختصاص دلیل لا ضرر بنفی الأحکام الضرریه من الأحکام المجعوله فی الشریعه المقدسه، وعدم شموله للضرر الحاصل من فعل المکلف نفسه، کما أنه لا یتکفل جبر الضرر الحاصل کذلک.
وحیث أن مقامنا من هذا القبیل لأن المضمون عنه إنما وقع فی الضرر نتیجه لفعل نفسه أعنی رفع یده عن (ذمته؟) الثابت فی ذمه المدین فی قبال اشتغال ذمه الضامن به، فلا یلزم الشارع المقدس تدارکه بجعل الخیار له، فإن دلیل نفی الضرر قاصر الشمول عن مثل هذه الموارد، على أن دلیل نفی الضرر لو شمل المقام لکان لازمه الحکم ببطلان الضمان من رأس لا الحکم بصحته مع ثبوت الخیار، وتمام الکلام فیه موکول إلى محله. إذن فالأظهر فی المقام هو عدم الخیار حتى ولو قلنا بثبوته على تقدیر ظهور اعساره فضلا عن انکاره – کما هو المختار -.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴١٧)
[۳] در دو صورت ممکن است اجماع محتمل المدرک شناخته شود :
وجود دلیل معتبرى که به ظاهر مستند مجمعین قرار نگرفته باشد.
وجود دلیل غیر معتبرى که احتمال اعتبار آن نزد مجمعین و استناد به آن وجود داشته باشد.