استاد حمید درایتی-جلسه۷۲:اصل لزوم بیع و ضمان/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۰/۳۰)

حجیت اجماع مدرکی

نسبت به حجیت اجماع مدرکى سه نظریه وجود دارد :

۱٫ اجماع و اتفاق فقیهان از هیچ اعتباری برخوردار نیست و فرقی نمی کند که این اجماع مدرکی باشد یا نباشد که مدعاى مرحوم آیت الله خوئى و تبریزى و شاهرودى است.

٢- اگر دلیل اجماع ذکر نشده باشد ، اعتبار اجماع در صورت جمع شدن شرائط ممکن است اما اگر دلیل ذکر شده باشد ، اجماع نمی تواند کاشف از دیدگاه معصوم باشد که مدعاى مشهور اصولیین است.

٣- در اعتبار اجماع فرقی بین مدرکی بودن و مدرکی نبودن اجماع وجود ندارد که مدعاى حضرت آیت الله شبیرى زنجانى است.

ایشان معتقدند که اگر اجماع کاشف از ارتکاز متشرعه در زمان معصوم بود حجت است و از این جهت هیچ فرقی نمی کند که اجماع مدرکی باشد یا نباشد ، ایشان می فرمایند : اجماع چه مدرکى باشد و چه نباشد، اگر اتصال آن به زمان معصوم علیه السلام ثابت شود، صلاحیت استناد دارد هر چند اجماع مدرکى باشد و حتى خود مدرک صلاحیت استناد نداشته باشد. زیرا دلیل عمده براى حجیّت اجماع تقریر معصوم است. یعنى مطلبى که در تمام ازمنه و از جمله دوران معصوم علیه السلام محلِّ ابتلاء بوده و ردع نشده، حجّت مى‌باشد و حمل بر تقیّه نیز نمى‌توان کرد، زیرا تقیّه در مورد یک مسأله در تمام ازمنه نبوده است. البتّه بسیارى از اجماعات متأخرین مستند به استدلالات آنها بوده و اتصال به زمان معصوم را نمى‌توان احراز کرد، پس در واقع ایشان دو شرط برای حجیت اجماع دارند :

شرط اول : اتصال اجماع به زمان معصوم

شرط دوم : محل ابتلا بودن برای مکلفین زمان معصوم

فلذا مدرکی بودن یا نبودن در حجیت اجماع تاثیری ندارد زیرا اگر فقیهان به دلیلی استدلال کرده باشند و ان دلیل اعتباری نداشته باشد ولی اجماع اتصال به زمان معصوم داشته باشد می توان از طریق تقریر معصوم و امضای معصوم حجیت اجماع را ثابت کرد .

توضیح مطلب این است که اگر احراز کنیم وحدت دیدگاه فقیهان امر حادثی نیست بلکه ریشه در اعصار پیش از آنها دارد و در زمان امام معصوم نیز این وحدت دیدگاه و اتفاق نظر وجود داشته است ، پی می بریم که این وحدت دیدگاه ریشه در گفتار معصوم دارد والا چنین وحدت دیدگاهی شکل نمی گرفت. در حقیقت با توجه به این که مساله ی مورد نظر تا چه مقدار محل ابتلاء مکلفین بوده است می توان به دیدگاه معصوم در این باره علم پیدا کرد زیرا تا وقتی این دیدگاه امری فراگیر در زمان معصوم نبوده باشد نمی توان رضایت معصوم به ان دیدگاه را کشف کرد .

بنابر این اگر چنین اجماعی وجود داشت ، دیدگاه معصوم احراز می شود و اگر فقیهان در مقام استدلال بر مساله ، به ادله ای استدلال کرده باشند که مورد مناقشه و اشکال باشند ، ضرری به این اجماع نمی زند چون در مقام عینیت بخشیدن به این ارتکاز بوده اند .

اما أصاله اللزوم اگرچه مورد پذیرش مشهور فقهاء است ^[۱] و مرحوم شیخ انصارى نیز در ابتداى بحث خیارات ^[۲] بدان اشاره مى نماید، لکن در ذیل چند نکته ^[۳] به بررسى تفصیلى آن مى پردازیم :

بحث اصاله الزوم:

 معناى اصل در اصطلاح: نسبت به مقصود از اصل در این اصطلاح چند احتمال وجود دارد ^[۴] :

اول: غَلَبه

 أصاله اللزوم به معناى آن است که اغلب عقود در شریعت لازم هستند.

دوم: قاعده و مرجع

 أصاله اللزوم بدان معناست که قاعده اولیه مستفاد از عمومات در عقود، لزوم آنهاست و با شک در ماهیت یک عقد باید بنا را بر لزوم آن گذارد .

سوم: اصل عملى

 أصاله اللزوم همان مقتضاى اصل عملى است که عبارت از استصحاب مى باشد.

معناى اصل در لغت:

 أصاله اللزوم به معناى لغوى اصل است یعنى پایه و اساس هر عقدى و مقصود و بناى متعاقدین و عرف از آن، لزوم و پایبندى به مفاد آن مى باشد.

نظر مرحوم شیخ انصارى:

ایشان  معتقد است با وجود کثرت خیارات در عقود ، احتمال اول صحیح نیست بلکه غالب افراد از عقود، جائز مى باشد، و احتمال دوم نیز اگرچه صحیح است اما با عبارات بعضى از فقهاء سازگار نیست، اما احتمال سوم در خصوص أصاله اللزوم و احتمال چهارم نسبت به تمام موارد استعمالى اصل صحیح مى باشد هرچند بنابر احتمال چهارم لزوم عقود مشکوک بدست نمى آید.^[۵]

نظر استاد:

به نظر مى رسد احتمال چهارم و معناى لغوى قسیم سه احتمال دیگر نباشد بلکه با جمیع احتمالات و در تمامى موارد استعمالى صادق است.

 معناى لزوم :

لزوم گاهى در مقابل تزلزل و تردید استعمال مى شود و به معناى منجز است و گاهى در برابر جواز و به معناى قطعى و غیر قابل فسخ .

اگر اصل به معناى لغوى باشد، لزوم اعم از غیر متزلزل و غیر جائز خواهد بود زیرا پایبندى در عقود متزلزل و مردَّد نیز وجود ندارد،

اما اگر اصل به معناى قاعده باشد ، در مقابل جواز مى باشد.

نظر استاد:

به نظر مى آید عقد لازم اصطلاحى اعم از منجز و متزلزل باشد (نه اینکه مقابل متزلزل باشد)، بنابراین اشکال مرحوم شیخ به اغلب بودن عقد غیر لازم نیست وارد نخواهد بود زیرا متزلزل بودن غالب عقود با خیارات منافاتى با لازم (غیر جائز) بودن ذات آن عقود ندارد.

مضافا به اینکه لزوم ذات مراتب و مفهوم مشکک است و دو مرتبه براى آن وجود دارد :

مرتبه اول: لزوم حقّى

 مرتبه ى أدناى لزوم، عقودى هستند که قابل فسخ یک طرفه نیستند و هیچ یک از متعاقدین حق فسخ نخواهد داشت اما با رضایت طرفین عقد منفسخ مى گردد مانند بیع.

مرتبه دوم: لزوم حکمى

 مرتبه ى أعلاى لزوم، عقودى هستند که شارع حکم به لزوم آن ها نموده است و حتى با رضایت طرفین نیز قابل انفساخ نخواهد بود مانند نکاح.

ادله ى أصاله اللزوم :

براى اثبات اصل لازم بودن عقود به چند دلیل تمسک شده است :

اول:  اوفوا بالعقود ^[۶]

نظر مرحوم شیخ انصاری:

 مى فرمایند با توجه به صحیحه ابن سنان ^[۷] و یا معناى لغوى عقد، این آیه بر اعم از عقود و عهود (ایقاعات) دلالت مى کند و مفاد آن وجوب وفاء به مقتضاء و مفاد عقد و حرمت تصرف به غیر إذن، بعد از انعقاد عقد است (بنابر مقتضى نهى از ضد بودن امر) و لازمه ى حرمت هرآنچه نقض عقد بشمار آید (حکم تکلیفى) ، حکم به لزوم عقد (حکم وضعى) مى باشد ^[۸]. ایشان مى فرمایند چه حکم وضعى قابل وضع مستقل نباشد (مختار مرحوم شیخ) و چه قابل وضع مستقل باشد، در مانحن فیه از حکم تکلیفى به حرمت تصرف، لامحاله حکم وضعى به لزوم بدست مى آید.

---

^[۱] شهید الأول، القواعد و الفوائد جلد ٢ صفحه ٢۴٢ – فاضل المقداد، التنقیح الرائع لمختصر الشرائع جلد ٢ صفحه ۴۴ – محقق السبزوارى، کفایه الأحکام ٩٢ – علامه الحلى، تذکره الفقهاء جلد ١ صفحه ۵١۵ – جواهر الکلام جلد ٢٣ صفحه ٣.

^[۲]

^[۳] معناى اصل – معناى لزوم – ادله ى أصاله اللزوم – تطبیقات و استثناءات آن.

^[۴] المستفاد من کلمات جماعه أن الأصل هنا قابل لإراده معان:

الأول: الراجح، احتمله فی جامع المقاصد مستندا فی تصحیحه إلى الغلبه وفیه: أنه إن أراد غلبه الأفراد، فغالبها ینعقد جائزا لأجل خیار المجلس أو الحیوان أو الشرط، وإن أراد غلبه الأزمان، فهی لا تنفع فی الأفراد المشکوکه، مع أنه لا یناسب ما فی القواعد من قوله : وإنما یخرج من الأصل لأمرین: ثبوت خیار أو ظهور عیب.

الثانی: القاعده المستفاده من العمومات التی یجب الرجوع إلیها عند الشک فی بعض الأفراد أو بعض الأحوال، وهذا حسن، لکن لا یناسب ما ذکره فی التذکره فی توجیه الأصل.

الثالث: الاستصحاب، ومرجعه إلى أصاله عدم ارتفاع أثر العقد بمجرد فسخ أحدهما، وهذا حسن.

الرابع: المعنى اللغوی، بمعنى أن وضع البیع وبناءه عرفا وشرعا على اللزوم وصیروره المالک الأول کالأجنبی، وإنما جعل الخیار فیه حقا خارجیا لأحدهما أو لهما، یسقط بالإسقاط وبغیره.(کتاب المکاسب جلد ۵ صفحه ١٣)

^[۵] ثم إن ” الأصل ” بالمعنى الرابع إنما ینفع مع الشک فی ثبوت خیار فی خصوص البیع، لأن الخیار حق خارجی یحتاج ثبوته إلى الدلیل. أما لو شک فی عقد آخر من حیث اللزوم والجواز فلا یقتضی ذلک الأصل لزومه، لأن مرجع الشک حینئذ إلى الشک فی الحکم الشرعی. وأما الأصل بالمعنى الأول فقد عرفت عدم تمامه. وأما بمعنى الاستصحاب فیجری فی البیع وغیره إذا شک فی لزومه وجوازه. وأما بمعنى القاعده فیجری فی البیع وغیره، لأن أکثر العمومات الداله على هذا المطلب یعم غیر البیع، وقد أشرنا فی مسأله المعاطاه إلیها.

(کتاب المکاسب جلد ۵ صفحه ١٧)

^[۶] مائده ١

^[۷] حدثنی أبی عن النضر بن سوید عن عبد الله بن سنان عن أبی عبد الله علیه السلام قوله ” أوفوا بالعقود ” قال : بالعهود. (تفسیر القمى جلد ١ صفحه ١۶٠)

^[۸] فمنها قوله تعالى : (أوفوا بالعقود) دل على وجوب الوفاء بکل عقد. والمراد بالعقد: مطلق العهد – کما فسر به فی صحیحه ابن سنان المرویه فی تفسیر علی بن إبراهیم – أو ما یسمى عقدا لغه وعرفا. والمراد بوجوب الوفاء: العمل بما اقتضاه العقد فی نفسه بحسب دلالته اللفظیه، نظیر الوفاء بالنذر، فإذا دل العقد مثلا على تملیک العاقد ماله من غیره وجب العمل بما یقتضیه التملیک من ترتیب آثار ملکیه ذلک الغیر له، فأخذه من یده بغیر رضاه والتصرف فیه کذلک نقض لمقتضى ذلک العهد، فهو حرام.

فإذا حرم بإطلاق الآیه جمیع ما یکون نقضا لمضمون العقد – ومنها التصرفات الواقعه بعد فسخ المتصرف من دون رضا صاحبه – کان هذا لازما مساویا للزوم العقد وعدم انفساخه بمجرد فسخ أحدهما، فیستدل بالحکم التکلیفی على الحکم الوضعی أعنی فساد الفسخ من أحدهما بغیر رضا الآخر، وهو معنى اللزوم. (کتاب المکاسب جلد ۵ صفحه ١٧)