استاد حمید درایتی-جلسه۶۴:بررسی فقهی ضمان/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۰/۱۶)
نظر استاد نسبت به معیار شیخ انصاری در شرط خلاف کتاب وسنت:
اساسا این مسلک مخدوش است و بنابر این معیار، اکثر شروط باطل خواهد بود زیرا غالب ادله ى احکام حتى ادله ى ترخیصى از جهت عناوین ثانوى اطلاق دارند پس هر شرطى که مخالف آن باشد مانند همه ى شروطى که متضمن ترخیص حکم الزامى یا الزام حکم ترخیصى هستند، لامحاله باید باطل گردد. [۱]
اگر گفته شود معیار مرحوم شیخ انصارى صرفا ناظر به واجبات و محرمات است فلذا موجب بطلان اکثر شروط نخواهد بود زیرا ادله ى مستحبات و مکروهات و مباحات صرفا ناظر به ذات عمل و عارى از عناوین ثانوى هستند پس اطلاقى براى آن ها شکل نمى گیرد تا شرط مخالف آن باطل گردد بخلاف ادله ى واجبات و محرمات که ناظر به مطلق فعل و ترک با لحاظ عناوین ثانویه هستند نه مقید به ذات عمل، پس براى آن ها اطلاق تصویر مى شود ؛
مى گوییم : اولا بیان هردو نوع از ادله (الزامى و غیر الزامى) یکسان بوده و هردو دلیل از حیث عناوین ثانوى یا اطلاق دارد و یا اهمال.
ثانیا هردو نوع دلیل در بعضى از مستندات وحدت سیاق دارند (مانند احل الله البیع و حرم الرباء) و تفکیک بین حکم غیر الزامى با حمل آن بر ذات عمل و بین حکم الزامى با حمل آن بر عناوین ثانوى هیچ وجهى ندارد. [۲]
مقصود مرحوم حکیم از حکم اقتضائی:
اینکه دقیقا مقصود مرحوم آیت الله حکیم از حکم اقتضائى و لا اقتضائى چیست، از عبارت ایشان در ذیل این بحث بدست نمى آید و ایشان شرح مبسوط آن را به مبحث شروط کتاب مکاسب حواله مى دهند.
نسبت به حکم اقتضائى چند احتمال وجود دارد :
اول: عدم حکم منجّز من جمیع الجهات
دوم: عدم حکم که در مقام عمل هیچ اقتضائى نداشته باشد (اباحه)
سوم: عدم اقتضاء فعل بر هیچیک از احکام (اباحه لا اقتضائى)
چهارم: عدم حکم الزامى که مقتضى انفعال و تحرک عضلات نیست
ایشان فقط مى فرمایند که مراد از حکم اقتضائى در برابر حکم لا اقتضائى است که با این عبارت حکم اقتضائى در برابر حکم منجز (احتمال اول) منتفى مى شود اما نسبت به سایر احتمالات قرینه اى در کلام ایشان وجود ندارد.
آیت الله حکیم در پایان بحث متذکر مى شوند که تشخیص بین احکام اقتضائى و لا اقتضائى با مرتکزات عقلائیه است همچنان که ارتکاز عرف از ضمان، عدم حق رجوع مضمون له به مضمون عنه (حکم تکلیفى) و عدم اشتغال ذمه مضمون عنه به دِین (حکم وضعى) مى باشد و بدین لحاظ از احکام اقتضائى بشمار مى آید. در فرضى که نسبت به ارتکاز عرف و اقتضائى بودن حکم شک شود، اصل عدم مخالف شرط با کتاب و سنت (اصل عدم أزلى) جارى خواهد شد.
نظر استاد نسبت به ضمان انضمامی:
ضمان به دو صورت إذنى و تبرعى قابل انعقاد بود. اما در صورتى که اذنى باشد، تعهد ضامن به مضمون له در مقابل تعهد مضمون عنه به ضامن است که عقد بودن آن قطعى و لامحاله مشمول (اوفوا بالعقود) قرار مى گیرد هرچند که مقید به انضمام ذمه شده باشد.
اما ضمان تبرعى نیز با توجه به لزوم قبول یا رضایت مضمون له از منظر مشهور فقهاء، عقد خواهد بود و وفاء به آن لازم است.
نسبت به ضمان انضمامى نیز هرچند گفته شد موجب تصرف در مال مضمون له نیست تا منوط بر رضایت او باشد اما به نظر مى رسد کلام أصحاب و صاحب عروه ناظر به انعقاد ضمان شرعى مقید به انضمام ذمه و مشروط به عدم وفاء مضمون عنه باشد نه اینکه ضمان جدیدى واقع شود پس همچنان عقد و موقوف بر رضایت مضمون له خواهد بود.
[۱] إن کان ما ذکره – قدس سره – ضعیفا، فإن أکثر أدله الأحکام مطلقه من حیث العنوان الثانوی حتى الأحکام غیر الالزامیه، وحینئذ یشکل الأمر فی أکثر الشروط، إذ ما من شرط إلا ویبدل حکم مشروطه إلى اللزوم، وهو مناف لاطلاق دلیل حکم المشروط، ولازم ذلک بطلان الشروط عامه إلا النادر منها، وهو کما ترى.
مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١۶٠
[۲] ودعوى: أن أغلب المباحات والمستحبات والمکروهات بل جمیعها إنما دل دلیلها على حکمها بالنظر إلى الذات ومن حیث نفسها ومجردا عن ملاحظه عنوان آخر طارئ علیه، بخلاف أغلب المحرمات والواجبات، فإن دلیل الحکم بالمنع عن الفعل أو الترک مطلق لا مقید بحیثیه تجرد الموضوع.
ممنوعه، لورود أدله الطرفین على نهج واحد، إما مطلقه من حیث العناوین الثانویه أو مهمله. بل ربما وردت فی سیاق واحد، مثل قوله تعالى:
(یحل لهم الطیبات ویحرم علیهم الخبائث) و قوله تعالى: (وأحل الله البیع وحرم الربا) فالتفکیک بینهما بحمل: (أحل) على النظر إلى الذات دون العناوین الثانویه، و (حرم) بالنظر إلى العناوین الثانویه، بلا فارق.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١۶٠)