استاد حمید درایتی-جلسه۸۵:مضاربه/ شرایط مضاربه/ شرط دهم(۱۳۹۷/۱۱/۲۳)
ادامه کلام سید
“و هل یضمن حینئذ جمیعه لعدم التمیز مع عدم الإذن فی أخذه على هذا الوجه أو القدر الزائد لأن العجز إنما یکون بسببه فیختص به أو الأول إذا أخذ الجمیع دفعه و الثانی إذا أخذ أولا بقدر مقدوره ثمَّ أخذ الزائد و لم یمزجه مع ما أخذه أولا أقوال أقواها الأخیر“
سید گفتند اگر سرمایه بیش از توان عامل باشد، عامل ضامن تلف مال است مگر این که مالک بداند. حال سوال این است که آیا عامل ضامن کل ۱۰۰ میلیون است یا ضامن ۵۰ میلیونی است به نمی توانست با آن تجارت کند؟ چون با ۵۰ میلیون که می توانست تجارت کند.
در این مساله سه نظر وجود دارد:
قول۱: ضامن کل
دلیل: مقدار مقدور متمیز نیست و اذن در اخذ به این وجه که قدرت بر کل نداشته باشد هم که نداشته است.
قول۲: ضامن بعض
دلیل: چون عجز به سبب همین مقدار زائد از قدرتش است.
قول۳: اگر همه سرمایه را یک جا و دفعتا بگیرد ضامن جمیع است و اگر به مقدار مقدور بگیرد و سپس به مقدار زائد یعنی تدریجی بگیرد فقط ضامن مقدور است.
سید می گوید قول تفصیل اقوی است. البته اگر عامل بعد از تدریج در اخذ، کل پول را ممزوج کند به گونه ای که تمیز از بین برود باز ضامن جمیع است.
“و دعوى أنه بعد أخذ الزائد یکون یده على الجمیع و هو عاجز عن المجموع من حیث المجموع و لا ترجیح الآن لأحد أجزائه إذ لو ترک الأول و أخذ الزیاده لا یکون عاجزا کما ترى إذ الأول وقع‌صحیحا و البطلان مستند إلى الثانی و بسببه و المفروض عدم المزج هذا“
این قسمت را بعدا توضیح می دهیم.
“و لکن ذکر بعضهم أن مع العجز المعامله صحیحه فالربح مشترک و مع ذلک یکون العامل ضامنا مع جهل المالک و لا وجه له لما ذکرنا مع أنه إذا کانت المعامله صحیحه لم یکن وجه للضمان ثمَّ إذا تجدد العجز فی الأثناء وجب علیه رد الزائد و إلا ضمن”
برخی گفتند در فرضی که عامل عجز از تجارت با مجموع دارد مضاربه صحیح است و سود مشترک است و عامل ضامن است در صورتی که مالک جاهل به عجز عامل داشته باشد.
سید می گوید این وجهی ندارد چون اگر مضاربه صحیح باشد دیگر عامل ضامن نخواهد بود.
از این معلوم می شود که وقتی گفتیم عامل ضامن است یعنی مضاربه در این قسمت باطل بوده است و لذا یدش امانی نیست و لذا ضامن است.
سوال از سید
اگر مضاربه باطل است و ید او امانی نیست و مشمول “علی الید ما اخذت حتی تودی” است پس چرا بین اخذ تدریجی و دفعی تفصیل دادید؟
جواب
گویا سید می گوید که وقتی تدریجی می گیرد گویا دو مضاربه رخ می دهد و مضاربه اول چون صحیح بوده است یدش امانی می شود ولی در اخذ مقدار زائد، مضاربه فاسد است و لذا یدش امانی نیست و لذا ضامن است.
سوال
دفع مال مگر مضاربه می شود؟!
جواب
مرحوم سید مضاربه را “دفع الانسان مالا الی الغیر لیتجر به” تعریف کردند و این یعنی ایشان یکی از مقومات مضاربه را دفع مال می دانستند. پس می توان گفت دفع اول مضاربه صحیحه است و دفع دوم مضاربه باطله است.
اشکال به سید
درست است که دفع، مقوم مضاربه است ولی دفع نهایتا ایجاب محسوب می شود ولی مضاربه چون عقد است باید قبول هم داشته باشد پس باید این را نیز بگوییم که قبول در این مضاربه به اخذ است. یعنی باید قبول فعلی را هم بپذیریم. اما اگر گفتیم قبول باید به صورت لفظی باشد، قبول لفظی نسبت به کل پول بود پس دو مضاربه نشد.
پس این مبتنی بر این است که مضاربه معاطاتی را قبول کنیم و مقوم مضاربه را دفع از طرف ایجاب و اخذ از طرف قبول باشد و از این جهت، آقایان عموما اشکال کردند که وجهی برای کلام سید نیست ولی ما توجیهاتی برای کلام سید ذکر کردیم که همین مضاربه معاطاتی از دو طرف ایجاب و قبول بود.
اشکال به سید
عموما اشکال می کنند که سید در صدر مساله گفتند کل سود برای مالک است و به عامل اجرت المثل می دهیم یعنی گویا مضاربه راسا باطل است.
جواب
از این ذیل معلوم می شود که ایشان اشتراک در ربح را هم قائل است.
توجیه کلام قائلین به صحت مضاربه و ضمان عامل
ما باید این را بحث کنیم که آیا در صورت صحت مضاربه نمی شود که عامل ضامن باشد؟
سید درست می گوید که اگر مضاربه صحیح است پس ضمان معنا ندارد و این علی القاعده است ولی مشکل این است که گفتیم برخی مستندا به روایات خاص مثل صحیحه حلبی که در جلسه قبل خواندیم، می گویند این در حکم اشتراط است و عامل ضامن است بخاطر عمل خلاف شرط مالک.
گویا سید این روایات را شامل این مورد نمی دانستند ما توجیهی که ذکر کردیم این بود که سید می گوید بحث ما در ضمان تلف اصل سرمایه است ولی مورد این روایات ضمان در خسارت عملیات است.
ما مساله را دارای دو صورت دانستیم:
صورت۱: تقیید
اذن من به این که تو با این ۵۰ میلیون تجارت کنی مقید به این است که با ۵۰میلیون دیگر هم تجارت کنی یعنی اگر عجز باشد اجازه تجارت با این ۵۰ میلیون را هم نداری و این یعنی هیچ اذنی نداری و این یعنی ید او اصلا امانی نیست.
صورت۲: اشتراط
مالک می گوید با این۵۰ میلیون کار کن و این مقید نیست به کار کردن با۵۰میلیون دیگر ولی این مثل اشتراط ضمن عقد است یعنی عقد سر جایش باقی است و اذن حاصل هست اما به التزام دوم ضمن آن عمل نکردید.
گویا آقایان استظهار کردند که علی نحو الاشتراط بوده است و لذا مشمول روایت حلبی می شود پس مضاربه صحیح است و عامل هم ضامن است بخاطر مخالفت شرط. پس می شود که قائل به صحت مضاربه باشیم و عامل را ضامن بدانیم در این مساله.
نظر نهایی استاد در ضمان عامل
ما در جلسه قبل هم این کلام سید را تقویت کردیم اما ممکن است بگوییم اطلاق مثل روایت حلبی شامل هر گونه تلفی می شود و لذا در محل بحث، می توان گفت مضاربه صحیح است و عامل ضامن است بخاطر مخالفت با شرط مالک.
ح۵ب۱: صحیحه حلبی
عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَهً فَیُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَیْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا.
این روایت مطلق است و شامل ضمان تلف اصل مال هم می شود.
نکته بعدی این است که در نقد سید می گوییم که برخی از این روایاتِ اشتراط در مضاربه اصلا در مورد تلف اصل مال است نه خسارت عملیات یعنی بخاطر تجارت ضرر نکرده است بلکه تلف اصل مال است.
مثل صحیحه کنانی: ح۶ب۱ ابواب مضاربه
۲۴۰۵۳- ۶- وَ عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَیْلِ عَنِ الْکِنَانِیِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُضَارَبَهِ یُعْطَى الرَّجُلُ الْمَالَ یَخْرُجُ بِهِ إِلَى الْأَرْضِ وَ یُنْهَى أَنْ یَخْرُجَ بِهِ إِلَى غَیْرِهَا فَعَصَى فَخَرَجَ بِهِ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَطِبَ الْمَالُ فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ فَإِنْ سَلِمَ فَرَبِحَ فَالرِّبْحُ بَیْنَهُمَا.
“فعطب المال” یعنی مال تلف شده است.
پس باید ببینیم استظهار این هست که بحث ما مشمول این روایات است یا خیر که در به آن خواهیم پرداخت.
بررسی قول آقای خویی مبنی بر عدم ضمان عامل در صورت بطلان مضاربه
ما ادله ایشان را به تفصیل مطرح کردیم که ضمان دلیل عقلی و شرعی می خواهد و این جا دلیلی وجود ندارد.
دلیل عقلی این است که هر وقت با قهر از کسی چیزی را گرفتید شما ضامن هستید و شرع هم این را تایید کرده است که “علی الید ما اخذت حتی تودی” که کلمه “اخذ” ظهور قهر و غلبه دارد.
در عاریه طلا و نقره عقل حکم به ضمان نمی دهد ولی شارع حکم به ضمان کرده است.
در غیر این موارد، وجهی برای ضمان نیست؛ چون عامل ولو به عقد فاسد سرمایه را در اختیار گرفته است ولی اخذ او به قهر و غلبه نیست.
به عبارت دیگر، گویا ایشان می گویند این طور نیست که هر جا ید امانی نیست پس ید عدوانی است. در این جا مضاربه باطل است پس ید امانی نیست ولی ید عدوانی هم نیست. البته ایشان به این استدلال “ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده” را ضمیمه کردند.
ما در نقد ایشان گفتیم ضمان باید یا عقلی باشد و یا شرعی باشد و ما می گوییم که همین روایات باب۱ حکم به ضمان از سوی شارع است. یعنی بگوییم بحث ما مشمول “علی الید ما اخذت حتی تودی” نیست و مشمول این روایات است. پس مثل عاریه طلا و نقره است.
