استاد حمید درایتی-جلسه۳۹:شرکتهای تضامنی/شرکتهای سهامی /کتاب الشرکه(۱۳۹۹/۰۸/۲۸)
تنبیه اول:
در ماده ١٢۵ قانون تجارت [۱] و همچنین در کلام بسیارى از حقوق دانان راجع به شرکت تضامنى، کلمه ى شریک ضامن بکار مى رود که نسبت به این واژه دو دیدگاه وجود دارد :
دیدگاه حقوق دان نسبت به واژه شریک ضامن در شرکت تضامنی
۱٫ قید ضامن احترازى است.
۲٫ قید ضامن توضیحى است.
نظر دکتر سماواتی:
جناب آقاى دکتر سماواتى [۲] معتقدند که ضامن قید احترازى است و انضمام به شرکت هاى تضامنى را ملازم با ضامن بودن شریک جدید نمى دانند. بنابر نظر ایشان امکان دارد شریک منضم، غیر ضامن باشد و آن در صورتى خواهد بود که یکى از شرکاء فوت کند و وارث صغیر او (با تصمیم قائم مقام) به شراکت با شرکاء موجود درآید که در این انضمام به سبب صغارت ضامن دیون شرکت نخواهد بود هرچند لازمه ى این انضمام و عدم ضمان منضم، تبدیل شرکت تضامنى به شرکت مختلط غیر سهامى مى باشد .
نظر مخالف:
در مقابل عده اى از حقوق دانان قائل به توضیحى بودن قید ضامن هستند و بین انضمام به شرکت تضامنى و مسئولیت نامحدود تلازم مى بینند.
نظر استاد:
به نظر مى رسد قول حق دیدگاه دوم باشد و حتى در انضمام وارث صغیر نیز ضمان وجود دارد و قائم مقام او باید بین انضمام به شرکت با ضمان دیون موجود آن و درخواست انحلال، مصلحت صغیر را رعایت نماید و ممکن است باتوجه به سودآورى آتى شرکت، ضمان دیون آن منفعت بشمار آید.
تنبیه دوم:
بنابر ماده ١٢٠ شرکاء موظف اند لااقل یک نفر را براى مدیریت شرکت تضامنى معین نمایند [۳] و از آن چنین برداشت مى شود که هیچ یک از شرکاء حق تصرّف مستقیم در اموال شرکت و انجام فعالیت با دارایى آن را ندارند، هرچند در مقابل برخى از حقوق دانان قائل اند همه‌ى شرکاء حق تصرّف و فعالیت تجارى را خواهند داشت.
تنبیه سوم :
از آنجا که قانون گذار حدود اختیارات و وظائف مدیران را تعیین ننموده است باید تمامى تعهدات و خسارات و دیون ناشى از اقدامات و فعالیت مدیر را برعهده شرکت دانست و آن را مسئول دانست مگر اینکه در شرکتنامه یا اساسنامه براى مدیر حدودى معین شده باشد و از وحدت ملاک ماده ١٠۵ با این مسأله نیز چنین حکمى بدست خواهد آمد. [۴]
تنها در صورتى که احراز شود مدیر قصد اضرار و ایجاد خسارت را داشته است، مسئولیتى متحمل شرکت نخواهد بود.
تنبیه چهارم:
نسبت به شرکت تضامنى دو عنوان شرکتنامه و اساسنامه وجود دارد که دو سند متفاوت هستند.
اساسنامه شرکت در حقیقیت سندی است که به آن اعتبار و هویت می دهد و در آن خط مشی و مقدار سرمایه شرکت، هدف و نحوه فعالیت و وظایف هر یک از اعضای شرکت و هیئت مدیره و مجامع عمومی و بازرسان شرکت و تعداد مدیران و نحوه انتخاب و مدت ماموریت و چگونگی تعیین جانشین مدیرانی که فوت یا استعفاء نموده و یا محجور و معزول می شوند معین می گردد و کلیه مواد آن برای اعضاء لازم الرعایه می باشد و همه ى شرکت های سهامی عام و سهامی خاص باید دارای اساسنامه باشند. [۵]
اما شرکتنامه مخصوص شرکت‌هاى با مسؤولیت محدود [۶] ، تضامنى و نسبى مى‌باشد و شرکت‌هاى سهامى و تعاونى نیازى به شرکتنامه ندارند. شرکتنامه هم نوعى سند رسمى است که بین دو یا چند شریک به منظور تشکیل شرکت تجارتى تنظیم مى‌شود که بمنزله ى پیش نویس شرکت بوده و پس از آنکه شرکت تشکیل شد در همان ماه اول باید خلاصه و ضمائم آن به وزارت دادگسترى ارسال شود [۷].
به عبارت دیگر شرکتنامه سند معتبرى است که مندرجات آن قسمتى از اساسنامه شرکت است [۸] که به وسیله قوه قضائیه چاپ گردیده، و در اختیار سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و اداره کل ثبت شرکت‌ها و مالکیت صنعتى قرار مى‌گیرد و توسط مؤسسین تنظیم مى‌شود. [۹]
شرکتنامه باید در دو نسخه تنظیم شده باشد که یک نسخه ضمیمه ى اظهارنامه ى مدیر شرکت و دیگرى در مرکز اصلى شرکت ضبط گردد. [۱۰]
تنبیه پنجم:
در شرکت هاى تضامنى دو رابطه و نسبت وجود دارد :
۱٫ رابطه ى شرکاء با شخص ثالث
۲٫ رابطه ى شرکاء با یکدیگر
نسبت به رابطه ى اول گفته شد که هریک از شرکاء ضامن تمام دیون شرکت است و طلبکاران شرکت به هریک از شرکاء که بخواهند حقّ رجوع و طلب وصول مطالبات خود را دارند. اما نسبت به رابطه ى دوم باید گفت مسئولیت هریک از شرکاء نسبت به ضرر هاى شرکت یا مدیر و هزینه هاى آن به نسبت آورده ى خود جهت سرمایه گذارى در شرکت است فلذا هر کسى که سرمایه بیشترى در شرکت دارد متحمل خسارت بیشترى خواهد شد. البته این حقّ براى شرکاء وجود دارد که در شرکتنامه نسبت دیون را کمتر یا بیشتر از مقدار سرمایه قرار دهند هرچند این قرارداد نسبت به اشخاص ثالث بى اثر بوده و حقّ مطالبه تمام دیون از هریک از شرکاء براى آنان محفوظ مى باشد [۱۱].
[۱] ماده ۱۲۵ قانون تجارت : هر کس به عنوان شریک ضامن در شرکت تضامنی موجودی داخل شود متضامناً با سایر شرکاء مسئول قروضی هم خواهد بود که شرکت قبل از ورود او داشته اعم از این که در اسم شرکت تغییری داده شده یا نشده باشد. هر قراری که بین شرکاء بر خلاف این ترتیب داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث کان لم یکن خواهد بود.
[۲] دکتر سماواتى، بررسى و تحقیق پیرامون شرکت هاى تضامنى
[۳] ماده ۱۲۰ قانون تجارت : در شرکت تضامنی شرکاء باید لااقل یک نفر از میان خود یا از خارج به سمت مدیری معین نمایند.
[۴] ماده ۱۰۵ قانون تجارت : مدیران شرکت کلیه اختیارات لازمه را برای نمایندگی و اداره شرکت خواهند داشت مگر اینکه در اساسنامه غیر این ترتیب مقرر شده باشد هر قرارداد راجع به محدود کردن اختیارات مدیران که در اساسنامه تصریح به آن نشده در مقابل اشخاص ثالث باطل و کان لم یکن است.
[۵] ماده ٨ لایحه اصلاحیه قانون تجارت : طرح اساسنامه باید با قید تاریخ به امضاءموسسین رسیده ومشتمل برمطالب زیرباشد:
١ـ نام شرکت.
٢- موضوع شرکت بطورصریح ومنجز.
٣- مدت شرکت.
۴ـ مرکزاصلی شرکت ومحل شعب آن اگرتاسیس شعبه مورد نظرباشد.
۵- مبلغ سرمایه شرکت وتعیین مقدارنقد وغیرنقد آن به تفکیک.
۶- تعداد سهام بی نام وبا نام ومبلغ اسمی آنها ودرصورتی که ایجاد سهام ممتـازمورد نظرباشـد تعیـین تعـداد وخصوصیات وامتیازات اینگونه سهام.
٧ـ تعیین مبلغ پرداخت شده هرسهم ونحوه مطالبه بقیه مبلغ اسمی هرسهم ومدتی که ظرف آن باید مطالبـه شود که به هرحال ازپنج سال متجاوزنخواهد بود.
٨ـ نحوه انتقال سهام با نام.
٩- طریقه تبدیل سهام با نام به سهام بی نام وبالعکس.
١٠ـ درصورت پیش بینی امکان صدوراوراق قرضه،ذکرشرایط وترتیب آن.
١١ـ شرایط وترتیب افزایش وکاهش سرمایه شرکت.
١٢ـ مواقع وترتیب دعوت مجامع عمومی.
١٣ـ مقررات راجع به حد نصاب لازم جهت تشکیل مجامع عمومی وترتیب اداره آنها.
١۴ـ طریقه شورواخذ رای اکثریت لازم برای معتبربودن تصمیمات مجامع عمومی.
١۵ـ تعداد مدیران وطرزانتخاب ومـدت ماموریـت آنهـا ونحـوه تعیـین جانـشین بـرای مـدیرانی کـه فـوت یـا استعفاءمی کنند یا محجوریا معزول یا به جهات قانونی ممنوع می گردند.
١۶- تعیین وظایف وحدود اختیارات مدیران.
١٧- تعداد سهام تضمینی که مدیران باید به صندوق شرکت بسپارند.
١٨- قید اینکه شرکت یک بازرس خواهد داشت یا بیشترونحوه انتخاب ومدت ماموریت بازرس.
١٩- تعیین آغازوپایان سال مالی شرکت وموعد تنظیم ترازنامه وحساب سود وزیان وتسلیم آن به بازرسان وبـه مجمع عمومی سالانه.
٢٠- نحوه انحلال اختیاری شرکت وترتیب تصفیه امورآن.
٢١ـ نحوه تغییراساسنامه.
[۶] شرکتنامه در شرکت های با مسئولیت محدود رکن اساسی آن است، به طوری که عدم تنظیم آن سبب بطلان شرکت مى باشد.
[۷] ماده ١٩٧ قانون تجارت : درظرف ماه اول تشکیل هرشرکت خلاصه شرکتنامـه ومنـضمات آن طبـق نظامنامـه وزارت عدلیـه
اعلان خواهدشد.
[۸] معمولاً خلاصه‌اى از اساسنامه به‌شرح زیر در شرکتنامه مندرج مى‌گردد :
۱- نام شرکت
۲- موضوع شرکت
۳- سرمایه شرکت اعم از نقدى و غیرنقدی
۴- میزان سهم‌الشرکه هر یک از شرکاء
۵- تاریخ تشکیل شرکت و مدت آن
۶- اسامى شرکاء یا مؤسسین شرکت با قید مشخصات کامل هر یک و اقامتگاه او
۷- اسامى مدیران شرکت و اختیارات آنها و مشخصات کسانى که حق امضاء دارند
۸- قید مشخصات بازرس یا بازرسان شرکت
۹- تاریخ و نحوه رسیدگى به حساب‌ها و چگونگى تقسیم سود و زیان شرکت
۱۰- انحلال شرکت
۱۱- قید سایر نکاتى که لازم باشد
نکته – در آخر شرکتنامه باید به امضاء مؤسسین برسد و در دفتر ثبت شرکت‌ها ثبت گردد
[۹] ماده ١ نظامنامه قانون تجارت وزارت عدلیه :
در هر محلى که اداره ى ثبت اسناد و یا دفتر اسناد موجود است، شرکت هاى تجارى که در آن محل تشکیل مى شود باید به موجب شرکتنامه رسمى تشکیل گردد.
[۱۰] ماده ٣۶ قانون تجارت : شرکت سهامی بموجب شرکتنامه که در دو نسخه نوشته شده باشد تشکیل میشود یکی از نسختین بطوریکه در ماده ۵٠ مقرر است ضمیمه اظهارنامه مدیر شرکت و دیگری در مرکز اصلی شرکت ضبط خواهد شد.
[۱۱] ماده ١٢۴ قانون تجارت : مادام که شرکت تضامنی منحل نشده مطالبه قروض آن باید ازخود شرکت به عمل آید وپس ازانحلال طلبکاران شرکت می تواند برای وصول مطالبات خود بـه هریـک ازشـرکاءکه بخواهنـد ویـا بـه تمـام آنهـا رجـوع کنند،درهرحال هیچیک ازشرکاءنمی توانند بـه اسـتناد اینکـه میزان قـروض شـرکت ازمیـزان سـهم اودرشـرکت تجاوزمی نماید ازتادیه قروض شرکت امتناع ورزد.
فقط درروابط بین شرکاءمسئولیت هریک ازآنهـا درتادیـه قـروض شرکت به نسبت سرمایه خواهد بود که درشرکت گذاشته است آنهم درصورتی که درشرکتنامه ترتیب دیگری اتخاذ نشده باشد.