استاد حمید درایتی-جلسه۶۲:شرکت(۱۳۹۸/۱۰/۱۵)

ادامه مساله۵

آیا می توان در عقد شرکت شرط کرد که تمام ربح برای احد الشریکین باشد؟

سید گفت عقد باطل است چون مخالف مقتضای عقد است.

آقای خویی فرمودند عقد شرکت ربطی به ربح ندارد. مقتضای شرکت، اشتراک در دو مالی که قبلا اختصاصی بوده است، می باشد پس می توان شرط کرد که بعض ربح یا تمام ربح برای یکی از دو فرد باشد که این خلاف مقتضای عقد نیست البته مشکلش این است که تملیک معدوم است.

چه تفاوتی است که تملیک معدوم باشد یا خلاف مقتضای عقد؟

آقای خویی گفتند تملیک معدوم شرط مخالف سنت است که این شرط باطل است اما مبطل عقد نیست. لذا عقد در این جا به نظر ما صحیح است. اما اگر شرط خلاف مقتضای عقد باشد، عقد هم باطل می شود چون برگشتش به اعتبار متضادین و متناقضین است که ممکن نیست.

لذا آقای خویی می گویند این که سید تفصیل دادند بین بعض ربح که صحیح است و بین تمام ربح که صحیح نیست.

جواب استاد به آقای خویی

احتمالا سید مقتضای عقد شرکت را شراکت در دو مال به لحاظ تحصیل ربح می دانند و لذا شرط تمام ربح برای یک نفر خلاف مقتضای عقد می شود پس اشکال آقای خویی برگشتش به تعریف عقد شرکت است.

سید می گوید این شرط خلاف اطلاق عقد است.

به نظر ما هم تعریف صحیح عقد شرکت همین است.

سپس مرحوم سید می فرمایند:

اگر در عقد شرکت شرط شد که یکی از طرفین کل ضرر را متحمل شود، در این جا سید می گوید این خلاف مقتضای عقد نیست چون عقد به لحاظ ربح بودو به خسران کاری نداشتیم.

سید گفت این شرط صحیح است یعنی نه تنها این شرط را مخالف مقتضای عقد ندانستند بلکه خلاف کتاب و سنت هم ندانستند.

آقای خویی می گویند این شرط، شرط باطل است. از کلمات ایشان بر می آید که بخاطر مخالفت کتاب و سنت باطل است هر چند تصریح ندارد.

ایشان می گوید ضامن شدن یا بخاطر اتلاف است یا بخاطر ید عدوانی است. اما این ضمانتی که در این جا مطرح شده است نه بخاطر تلف است و نه بخاطر ید عدوانی است پس شرط شما خلاف کتاب و سنت می شود. البته تصریح به خلاف کتاب و سنت بودن نمی کنند.

نتیجه این است که این شرط فاسد است اما مفسد نیست.

پس آقای خویی و سید اتفاق دارند که شرط خلاف مقتضای عقد نیست و لذا عقد صحیح است الا این که آقای خویی می گویند شرط باطل است ولی سید می گوید شرط صحیح است البته سید می گوید فالظاهر صحته که گویا تردیدی هم دارند.

سوال

وجه تردید سید در صحت چیست که فرمود فالظاهر صحته؟

جواب

احتمال دارد بخاطر صحیحه رفاعه باشد البته یک احتمال در صحیحه رفاعه می تواند باعث این تردید باشد که در جلسه قبل مطرح کردیم.

نظر استاد در شرط تمام خسارت برای یک نفر

اشکال استاد به آقای خویی

این کلام آقای خویی که در سنت سبب ضمانت، اتلاف و ید عدوانی است و لذا شرط شما مخالف سنت است، این کلام در همه شروط ضمن عقد مطرح می شود یعنی باید هیچ شرط ضمن عقدی را نپذیرید و الا اگر بدون شرط این شخص ملزم به انجام آن است که نیازی به شرط نیست. فلسفه شرط در جایی است که بدون شرط شخص ملزم به انجام نباشد.

در صحیحه رفاعه ما احتمال مخالف را تقویت کردیم و لذا این رویات هم دلالت بر بطلان شرط نمی کند.

این شرط عقلایی است ممکن است کسی ملتزم شود تمام خسارتی را بپذیرد چون در این عقد شرکت سود می‌بیند و یقین دارد.

پس به نظر ما هم این شرط صحیح است و مخالف مقتضای عقد نیست و خلاف کتاب و سنت هم نیست.

مساله۶

“إذا اشترطا فی ضمن العقد کون العمل من أحدهما أو منهما‌ مع استقلال کل منهما أو مع انضمامهما فهو المتبع و لا یجوز التعدی”

اگر ضمن عقد شرکت شرط کنند که یک نفر کار کنند و یا هر دو کار کنند چه به این صورت که هر کدام مستقلا می تواند کار کند و یا به صورت انضمامی کار کنند این شرط معتبر است و باید رعایت شود.

“و إن أطلقا لم یجز لواحد منهما التصرف إلا بإذن الآخر”

اگر شرط نبود بلکه مطلق بود، برای هیچیک تصرف در مال الشرکه جایز نیست مگر با اذن دیگری.

“و مع الإذن بعد‌ العقد أو الاشتراط فیه فإن کان مقیدا بنوع خاص من التجاره لم یجز التعدی عنه و کذا مع تعیین کیفیه خاصه و إن کان مطلقا فاللازم الاقتصار على المتعارف من حیث النوع و الکیفیه”

اگر عقد مطلق بود که گفتیم اجازه تصرف ندارید و اجازه لاحق آمده است یا عقد مشروط باشد و اجازه در برخی موارد نبوده است و اجازه لاحقا آمده است در این صورت یا مقید به نوع خاصی از تجارت است مثلا فلان جنس را بخر در این جا تعدی جایز نیست و همچنین اگر مقید به کیفیت خاصی باشد مثلا گفته است فقط به صورت نقد تجارت کن.

اما اگر مقید به نوع خاص یا کیفیت خاص نیست، اطلاق حمل بر متعارف می شود گویا این متعارف مثل شرط ضمن عقد است.

“و یکون حال المأذون حال العامل فی المضاربه فلا یجوز البیع بالنسیئه بل و لا الشراء بها و لا یجوز السفر بالمال”

در مضاربه گفتیم اگر عقد مطلق باشد، عامل حق نسیه و سفر و… ندارد. گویا این جا عقد شرکتی است و مضاربه ای وجود دارد البته حقیقتا مضاربه نیست ولی شبیه به آن است لذا هر حکمی که عامل دارد، این عامل در شرکت هم آن احکام را دارد.

“و إن تعدى عما عین له أو عن المتعارف ضمن الخساره و التلف”

اگر عامل تعدی کرد ضامن خسارت و تلف است مثل عامل مضاربه.

“و لکن یبقى الإذن بعد التعدی أیضا إذ لا ینافی الضمان بقاءه”

اگر تعدی کرد، اذن در تجارت باقی است چون ضمان تلف با اذن منافاتی ندارد.

“و الأحوط مع إطلاق الإذن ملاحظه المصلحه و إن کان لا یبعد کفایه عدم المفسده‌”

اگر اذن مطلق بود یعنی مقید به عدم نسیه و… نیست، در این جا برخی می گویند این اذن مطلق هم مشروط به رعایت مصلحت است و برخی مثل صاحب جواهر می گویند رعایت مصلحت لازم نیست بلکه عدم مفسده باید رعایت شود. یعنی این عقد نسیه مفسده ای ندارد و لذا می توان انجام داد اما رعایت مصلحت یعنی حتما باید سودی داشته باشد.

قاعده اولیه این است که در مال شرکت کسی نمی تواند تصرف کند و لذا تصرف یکی از شریکین یا باید اذن قبل داشته باشد و یا اذن بعد از عقد داشته باشد.

اشکال آقای خویی به سید

اشکال۱

آقای خویی می گویند اگر کسی در مال شرکت یا بدون اذن و یا خلاف اذن تصرف کرد در این جا اگر تلف محقق باشد ضامن است چون تسلط او عدوانی بوده است اما در فرضی که این شخص در تجارت خود ضرر کرده است سید گفت ضامن خسارت است ولی آقای خویی می گوید ضامن خسارت نیست چون معامله او فضولی می شود. اگر اجازه دادی آن شخص ضامن نیست و یا اجازه نمی دهی که عقد باطل است و پول و یا کالا بر می گردد و اگر تلف شد ضامن مثل و قیمت است. خلاصه احکام بیع فضولی را دارد.

ظاهرا این در صورتی است که مبیع یا ثمنی که بدون اذن منتقل شده است قابل تبعیض نباشد و الا در نصف این کلام تطبیق می شود.

اشکال۲

سید گفت اگر تلف شد اذن باقی است در حالیکه اگر تلف شده است موضوع اذن منتفی است.