استاد حمید درایتی-جلسه۴۶:شرکت(۱۳۹۸/۰۹/۱۹)
قسم۴: شرکت مفاوضه
دو نفر با هم قرار می گذارند که هر چه ربح داشته باشیم از هر راهی مانند تجارت، ارث، هبه، اجاره، تقسیم شود و این می تواند در ضرر هم باشد.
آقایان این شرکت را مثل شرکت ابدان وجوه صحیح نمی دانند البته می پذیرند که با صلح می توان به این نتیجه برسیم؛ ولی آن را عقد شرکت نمی دانند.
بعد از بیان تقسیمات، به احکام شرکت می پردازیم. حکم این اقسام را هم بیان می کنیم.
مسائل شرکت در کلام سید
به نظر ما مسائل سید باید ترتیبش را عوض کنیم.
مساله۴
علت تقدم این مساله این است که برخی از مباحثی که سید در مسائل قبل مطرح کرده است مبتنی بر این مساله است.
“یشترط على ما هو ظاهر کلماتهم فی الشرکه العقدیه مضافا إلى الإیجاب و القبول و البلوغ و العقل و الاختیار و عدم الحجر لفلس‌أو سفه امتزاج المالین سابقا على العقد أو لاحقا بحیث لا یتمیز أحدهما من الآخر من النقود کانا أو من العروض
ظاهر کلمات فقهاء این است که در شرکت عقدی این شرایط لازم است:
- ایجاب و قبول
اگر شرکت عقد است پس ایجاب و قبول می خواهد.
- بلوغ
- عقل
- اختیار
- عدم حجر
- امتزاج دو مال
پنج شرط اول که در هر عقدی مطرح است و لذا سید می گوید مضافا به آن ۵ شرط، عقد شرکت، شرط اختصاصی دارد که امتزاج باشد. البته پنج شرط اول هم غالبی است و الا استثنائاتی دارد مثل برخی عقود مالی مثل اجاره که اگر محجور باشد می تواند اجیر باشد. ولی امتزاج بلاخره شرط اختصاصی شرکت است و تمرکز کلام سید بر آن است.
ظاهر کلمات فقهاء این است که یعنی اشتراط امتزاج مصرح در کلمات نیست البته در کلام برخی مصرح است ولی این که بخواهیم به همه فقهاء نسبت دهیم، می شود ظهور. نتیجه تابع اخس مقدمات است.
امتزاج باید به صورتی باشد که متمیز نشوند.
“بل اشترط جماعه اتحادهما فی الجنس و الوصف و الأظهر عدم اعتباره بل یکفی الامتزاج على وجه لا یتمیز أحدهما من الآخر کما لو امتزج دقیق الحنطه بدقیق الشعیر و نحوه أو امتزج نوع من الحنطه بنوع آخر
برخی گفتند علاوه بر امتزاج باید اتجاد در جنس و وصف هم داشته باشند ولی به نظر ما امتزاج به گونه ای که قابل تمییز نباشند کافی است مثلا آرد گندم با آرد جو مخلوط شود و یا نوعی از حنطه با نوع دیگر.
“بل لا یبعد کفایه امتزاج الحنطه بالشعیر”
بلکه امتزاج حنطه به شعیر هم کافی است در شرکت.
دلیل سید
“و ذلک للعمومات العامه کقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ع: المؤمنون عند شروطهم و غیرهما بل لو لا ظهور الإجماع على اعتبار الامتزاج أمکن منعه مطلقا عملا بالعمومات”
دلیل۱: اوفوا بالعقود
دلیل۲: المومنون عند شروطهم
دلیل۳: اگر اجماع بر امتزاج نبود می گفتیم همه جا شرکت است و نیاز به امتزاج و … هم نبود.
“و دعوى عدم کفایتها لإثبات ذلک کما ترى”
این که بگویید عمومات، اثبات نمی کند که بدون امتزاج شرکت صحیح است، صحیح نیست.
“لکن الأحوط مع ذلک أن یبیع کل منهما حصه مما هو له بحصه مما للآخر أو یهبها کل منهما للآخر أو نحو ذلک فی غیر صوره الامتزاج الذی هو المتیقن هذا و یکفی فی الإیجاب و القبول کل ما دل على الشرکه من قول أو فعل”
چون اجماع داریم بر لزوم امتزاج، احوط این است که در موارد عدم امتزاج، بیع یا هبه کنند.
خلاصه کلام سید
شرکت غیر عقدی که با امتزاج رخ می دهد و امتزاج مقوم آن است مگر در ارث که یک مال است ولی سید می گوید شرکت عقدی هم نیاز به امتزاج دارد البته بخاطر اجماع و الا می گفتیم امتزاج لازم نیست و لذا در غیر موارد امتزاج، بیع یا هبه کنید احتیاطا.
برخی گفتند اگر شرط شرکت محقق نبود یعنی امتزاج نبود مثلا شرکت در دو خانه، در این جا شما اسمش را شرکت گذاشتید درحالیکه این در واقع بیع یا هبه است و اسمش را اشتباها شرکت گذاشتید. پس نتیجه شرکت محقق است بخاطر بیع و… .
اما برخی می گویند اگر شرط شرکت نبود، شرکت صحیح نیست و بیع هم نیست بلکه اگر می خواهید به نتیجه شرکت برسید باید بیع کنید. نمی توان گفت همین عقد شرکت در واقع بیع بوده است چون خلاف قصد است. ما قصد لم یقع.
سید در ذیل کلامش گفت که بیع کنید یعنی عقد شرکت بدون شرط، بیع محسوب نمی شود چون قصد بیع نکرده اند. ممکن است بگویید سید هم احتیاطا گفت بیع کنید. اما در جواب می گوییم احتیاط سید برای لزوم امتزاج بود. نه این که می توانید همان عقد شرکت را بیع محسوب کنید.
کلام آقای خویی در اشتراط امتزاج
- مقام ثبوت: آیا امکان دارد که امتزاج در عقد شرکت شرط باشد؟
- مقام اثبات: آیا ادله ما وافی به اشتراط امتزاج است؟
الف) مقام ثبوت
آیا امکان دارد که امتزاج در عقد شرکت شرط باشد؟
اشکال به فقهاء
صورت۱: امتزاج سابق بر عقد
ایشان می گوید ممکن نیست که در شرکت عقدی امتزاج سابق شرط باشد چون به صرف امتزاج، شرکت رخ می دهد پس عقد قرار است چه نقشی را ایفاء کند؟!
صورت۲: امتزاج لاحق بر عقد
ایشان می گوید در این صورت هم وقتی امتزاج رخ می دهد شرکت می آید نه با عقد و لذا باز عقد بی اثر است.
توجیه صاحب جواهر برای کلام فقهاء
صاحب جواهر می گوید در امتزاج سابق قبول داریم که عقد لغو می شود ولی در امتزاج لاحق عقد لغو نیست چون امتزاج لاحق کاشف از حصول شرکت به عقد است.
توجیه آقای خویی برای کلام فقهاء
اگر مقصود فقهاء ما از امتزاج، امتزاج مطلق باشد یعنی چه تام و چه غیر تام، در این صورت لغو نمی شود چون امتزاج تام است که موجب حصول شرکت است ولی امتزاج غیر تام مثل امتزاج دو شیئی که فی نفسه تمایز دارند مانند دو سکه و یا امتزاج دو شیء غیر مماثل که در برخی مواردش گفتند شرکت نیست و اشتباه مال به مال است و در برخی موارد می گفتند شرکت ظاهری است.
در این موارد امتزاج غیر تام، فقهاء می گویند در این صورت اگر عقد شرکت خوانده شود، شرکت حاصل می شود پس این عقد لغو نیست و کلام فقهاء هم توجیه شد در مقام ثبوت.
توجیه آقای حکیم
شرکت عقدی بر دو قسم است. البته در ذیل قسم دوم، قسم سومی را هم اضافه می کنند.
قسم۱: مجرد عقد شرکت بین دو نفر برای شراکت در مال ولی هیچکدام مجاز به تصرف نیستیم.
قسم۲: دو نفر در دو مال توافق می کنند که ماذون در تصرف باشند.
در قسم اول که صرفا قرار است ما با هم شریک شویم دلیل بر اعتبار امتزاج وجود ندارد و کلام فقهاء مبنی بر لزوم امتزاج ناظر به این قسم نیست. پس فقهاء در قسم دوم امتزاج را لازم می دانند.
در قسم اول، اگر امتزاج را لازم کنید که صرف این که بخواهید شریک شوید به امتزاج شریک می شوید و به عقد کاری ندارید و عقد اثر ندارد و لذا امتزاج لازم نشده است؛ ولی در قسم دوم، به صرف امتزاج، ماذون در تصرف نیستید و عقد شرکت است که این اذن را می آورد پس عقد لغو نیست و اثر دارد پس این جا امتزاج هم می تواند لازم شود و عقد هم اثر دارد. پس مراد فقهاء از لزوم اشتراط، قسم دوم است.
سید در ذیل کلامش در مساله۴ گفت در مورد ایجاب و قبول هم هر چه دال بر شرکت باشد چه قول و چه فعل کافی است مثلا امتزاج بکنید به قصد شرکت.