استاد حمید درایتی-جلسه۳۶:شرکت(۱۳۹۸/۰۹/۰۴)
بررسی نظر۲
گفتیم روایت رفاعه با روایات دیگر تنافی دارد. نظر اول، جمع عرفی بود. اما نظر دوم، این بود که روایت رفاعه قابل عمل نیست چون خلاف مقتضای عقد است و دو تقریب برای آن بیان کردیم.
دو تقریب برای خلاف مقتضای عقد بودن:
تقریب۱
شرکت یعنی به اندازه سهمی که از مال دارد، از سود و زیان هم سهم دارد. چون نماء تابع اصل است. نمی شود که این ملک شما باشد ولی ضررش با همسایه باشد.
جواب
ممکن است این گونه اشتراط، برگشتش به این باشد که بعد از تملیک، آن را می بخشم یا به عهده می گیریم البته به صورت شرط نتیجه نه شرط فعل. یعنی بعد از این که حصه در ملک من وارد شد، آن حصه در ملک شما باشد به نحو شرط نتیجه. پس نماء تابع اصل شد. ملک آن شخص بعد از این است که من مالک شدم.
تقریب۲
اگر جاریه را ۱۰ میلیون خریدیم، یعنی هر کس ۵میلیون را مالک است حال اگر جاریه مریض شد و قیمتش ۵میلیون شد، قرار شد که ضرر با شما باشد و این یعنی شما در جاریه شریک نیستید. این توضیح خلاف مقتضای عقد بودن است.
این تقریب دوم، کلام سید در حاشیه مکاسب است.
جواب
وقتی می گوییم یک شریک می پذیرد که کل خسارت با او باشد لازم نیست این خسارت از مال شرکت پرداخت شود. پس شرکت و تقسیم سود و ضرر محفوظ است اما ضرر را می تواند از هر محلی که خواست پرداخت کند. البته می تواند با شریک خودش مصالحه کند و تهاتر کند؛ یعنی بگوید من سهم شرکتم را نمی گیرم ولی این به تهاتر است و سهم از سود و ضرر محفوظ است پس مشکلی نیست.
پس خلاف مقتضای عقد شرکت نیست.
تذکر
در مورد ربح یعنی تقریب اول، تنها اشکالی که وجود دارد، تملیک معدوم است. شما در عقد شرکت دارید تملیک می کنید، حصه ای از ربح را که وجود ندارد دارید تملیک می کنید.
اما در مورد ضرر این اشکال نیست چون ضرر را به عهده می گیرد و تملیک نیست. آن جا این سوال مطرح است که آیا می توان بدهی که نیست را به عهده بگیریم؟ مورد روایت هم ضرر بود که اشکال تملیک معدوم را ندارد.
اما آیا می توان بدهی که نیست را به عهده گیریم؟
برخی از ادله عدم جواز تملیک معدوم این جا را هم می گیرد چون می گفتند معدوم وجود ندارد که قابل انتقال باشد که این استدلال در بدهی معدوم هم می آید ولی ما گفتیم پذیرش تملیک معدوم و عدم آن مشکله عقلی ندارد بلکه باید دید سیره عقلائیه بر آن است یا خیر؟ پس تملیک معدوم وابسته به سیره عقلائیه است.
ما نمی دانیم در به عهده گرفتن بدهی معدوم چنین سیره ای است یا خیر، ولی سیره بر خلاف هم معلوم نیست.
شاید بتوان گفت خود این روایت شاهد بر این است که شارع، به عهده گرفتن بدهی معدوم را هم پذیرفته است.
أَقُولُ: وَ تَقَدَّمَ مَا یَدُلُّ عَلَى حُکْمِ الشَّرْطِ فِی الصُّلْحِ وَ فِی بَیْعِ الْحَیَوَانِ وَ فِی خِیَارِ الشَّرْطِ وَ یَأْتِی مَا یَدُلُّ عَلَیْهِ فِی الْمُضَارَبَهِ.
روایات بحث شرکت همین ۸ روایتی بود که خواندیم. در این روایات بحث شرکت و سود بود و یا شرکت و زیان بود و این شاهد بر این است که شرکت محل بحث در روایات، شرکت در تجارت است. می گفتند یشارک الرجل فی السلعه یعنی شرکت در مال التجاره است. این شرکت در آن زمان معهود بوده است که دو نفر با هم پول بگذاریم و با آن کار کنیم و سود و زیان تقسیم شود.
در این نوع شرکت، لون و رنگی از مضاربه است چون مضاربه اختصاص به تجارت داشت. فقط فرقش این است که در مضاربه یک نفر عامل است و سرمایه ندارد بر خلاف شرکت که هر دو سرمایه گذار هستند.
باید دید شرکت فقهی همین عقد است یا شامل موارد دیگر هم می شود مثلا در موارد مصرفی مثل ماشین دو نفر با هم شریک شوند که این شرکت است ولی آیا همان عقد شرکت معهود بوده است یا خیر؟
باب۲
بَابُ کَرَاهَهِ مُشَارَکَهِ الذِّمِّیِّ وَ إِبْضَاعِهِ وَ إِیدَاعِهِ وَ عَدَمِ التَّحْرِیمِ
۲۴۰۳۹- ۱- مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عِدَّهٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع لَا یَنْبَغِی لِلرَّجُلِ الْمُسْلِمِ أَنْ یُشَارِکَ الذِّمِّیَّ وَ لَا یُبْضِعَهُ بِضَاعَهً وَ لَا یُودِعَهُ وَدِیعَهً وَ لَا یُصَافِیَهُ الْمَوَدَّهَ.
سند
عده ای که از احمد نقل می کند را کلینی تعریف کرده است.
دلالت
- آقای خویی می گویند لاینبغی به معنای لایمکن است که در استعمالات هم وجود دارد مثلا آیه داریم که “لا الشمس ینبغی لها ان تدرک القمر ” یعنی لایمکن. و “لایمکن” در شرعیات به معنای لایجوز است. پس لاینبغی ظهور در عدم جواز دارد.
- چرا شرکت با یهودی و نصرانی مشکل دارد؟ چون عقد صحیح و غیر صحیح آنها با ما متفاوت است و شاید احکام ما را رعایت نکنند. این در تجارت است اما این که ما شریک در ماشین او شویم این تامل در آن نیست.
- ۳٫ “لایبضعه بضاعه” تفاوت مضاربه با بضاعه را هم قبلا مطرح کردیم.
وَ رَوَاهُ الشَّیْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ
یعنی احمد بن محمد عن ابن محبوب … که این سند مشکل ندارد.
وَ رَوَاهُ الصَّدُوقُ بِإِسْنَادِهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ
یعنی ابن محبوب عن علی بن رئاب …
در اسناد صدوق از ابن محبوب مهمل وجود دارد و لذا بر اساس اصاله الوثاقه معتبره است.
وَ رَوَاهُ الْحِمْیَرِیُّ فِی قُرْبِ الْإِسْنَادِ عَنْ أَحْمَدَ وَ عَبْدِ اللَّهِ ابْنَیْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ مِثْلَهُ.
عبد الله بن محمد بن عیسی: مهمل است و از نظر ما معتبره است.
“مثله” یعنی هم مثل ادامه سند و هم مثل همان متن یعنی عن الحسن بن محبوب عن علی بن رئاب …
۲۴۰۴۰- ۲- وَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّ أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ ع کَرِهَ مُشَارَکَهَ الْیَهُودِیِّ وَ النَّصْرَانِیِّ وَ الْمَجُوسِیِّ إِلَّا أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً حَاضِرَهً لَا یَغِیبُ عَنْهَا الْمُسْلِمُ.
سند
در مورد سندی که شامل ابن هاشم است سه تعبیر صحیحه، مصححه و حسنه وجود دارد.
در مورد نوفلی نجاشی می گوید: غلی فی آخر عمره. البته شاهدی ندیدم که دال بر غلوش باشد ولی توثیق صریح هم ندارد. به نظر ما از باب مهملین معتبر است.
سکونی: مشهور این است که عامی است. شیخ در عده می گویند ما بر برخی از روایات اهل سنت عمل و اعتماد می کنیم و به سکونی مثال می زند و این دلالت بر توثیق او می کند.
پس روایت از نظر ما مورد اعتماد است.
دلالت
- در واژه “کره” این بحث مطرح است که آیا مقصود از آن، کراهت اصطلاحی است یا خیر؟ قبلا گفتیم که کراهت در لسان روایات به معنای اصطلاحی نیست بلکه به معنای لغوی آن است یعنی ناخوشایندی و این که کراهت اصطلاحی باشد یا حرمت اصطلاحی باشد نیاز به قرینه دارد البته قدرمتیقن کراهت اصطلاحی می شود ولی قدرمتیقن است نه این که ظاهر روایت است.
- روایت قبل عبارت ذمی داشت که شمول آن نسبت به یهودی و نصرانی قطعی است اما این که مجوسی هم ذمی است یا خیر، جای بحث کلامی دارد که فعلا محل بحث ما نیست.
- ۳٫ “کره … الا” این هیئت حصر است که مفهوم استثناء دارد.
این مفهوم، روایت۲ را می تواند تخصیص بزند. یعنی اگر تجارت حاضره باشد دیگر مشکلی نیست.
روایت اول می گفت “لَا یَنْبَغِی لِلرَّجُلِ الْمُسْلِمِ أَنْ یُشَارِکَ الذِّمِّیَّ” این روایت می گوید ” إِلَّا أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً حَاضِرَهً لَا یَغِیبُ عَنْهَا الْمُسْلِمُ”
- تجارت حاضره یعنی تجارتی که پیش روی شما باشد و مسلمانان ناظر بر آن باشند که این تجارت، مشکلی نیست ولی اگر کسی ناظر بر او نباشد مشکل دارد چون معلوم نیست که احکام تجارت را رعایت کند یا خیر. مثلا شاید خوک بخرد.
این روایت، وجه کراهت را مشخص می کند که وجه کراهت این است که ذمی شاید احکام را رعایت نکند. لذا اگر مشکله همین است شاید در دو مورد مشکل نباشد:
مورد۱: با ذمی عقد شرکت منعقد کنیم و از او تعهد بگیریم که احکام اسلام را رعایت کند و به وفای او به عهد اطمینان داشته باشیم.
مورد۲: عقد شرکت منعقد کنیم ولی خودمان عامل باشیم.
مورد۳: شراکت در اموال مصرفی داشته باشیم یعنی شرکتی که مبتنی بر تجارت نباشد.
- بحث در شرکت بود اما روایت، تجارت حاضره را مطرح می کند. این شاهد مطلب سابق است که گویا در روایات، مقصود از شرکت، شرکت در سرمایه با قرار تجارت است نه دیگر اقسام شرکت مانند شرکت در اموال مصرفی.
- شبهه دیگر در موارد شرکت با ذمی این است که او پول خودش و سهم خودش را از کجا آورده است؟ چون او خمس و زکات و… نمی دهد و دیگر احکام را رعایت نمی کند.
ظاهرا در این موارد، قاعده الزام جاری می شود؛ چون قاعده الزام فقط در جایی نیست که شخص ملزَم از اجرای قاعده الزام متضرر شود. بلکه اعم از این است که شخص ملزَم با الزام متضرر شود یا خیر.
وَ رَوَاهُ الشَّیْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ
أَقُولُ: وَ یَأْتِی مَا یَدُلُّ عَلَى جَوَازِ مُشَارَکَهِ الذِّمِّیِّ فِی الْمُزَارَعَهِ وَ لَا یُنَافِی الْکَرَاهِیَهَ.