استاد حمید درایتی-جلسه۱۴:مضاربه(۱۳۹۸/۰۷/۱۳)

ادامه مساله۴

نکاتی را مطرح کردیم و گفتیم دو بحث را باید بررسی کنیم:

بحث۱

در این بحث ما بخاطر شرط ضمنی آیا می توانیم بگوییم که عامل تکلیف دارد یا خیر؟

بحث۲

در بحث قبل آیا بخاطر شرط ضمنی می توانیم بگوییم که عامل در سود شریک است؟

بررسی بحث۱

اگر مال المضاربه تبدیل به کالا شد آیا وظیفه نقد کردن دارد یا خیر؟ وظیفه دارد ولو بدون مطالبه مالک و یا در صورت مطالبه مالک.

دلیل بر لزوم نقد کردن

دلیل۱: علی الید ما اخذت حتی تودیه

عامل از مالک نقد دریافت کرد پس باید نقد را به مالک بر گرداند.

دلیل۲: شرط ارتکازی

تبدیل به نقد، شرط ارتکازی و ضمنی است چون عرف این است که کار را باید به سرانجام برساند. مثلا اگر عامل کالا را فروخته است و چک گرفته است و مالک فسخ کرده باشد، عرف بازار این است که باید چک ها نقد شود.

اشکال به دلیل۱

اشکال۱

قبلا اشکال سندی آن را مطرح کردیم.

قاعده انجبار را هم مطرح کردیم. آقای خویی هم در صغری و هم در کبری اشکال کردند ولی به نظر ما صغرای قاعده انجبار درست است و لذا اگر کبرا را قبول داشته باشیم مشکلی ندارد و لذا برخی استناد می کنند.

قاعده علی الید یک قاعده فقهی است و همه به آن استناد می کنند. آقای خویی گفتند مستند این قاعده، سیره است و ممکن است که استناد به روایت علی الید نباشد ولی به نظر ما استناد مشهور بخاطر روایت علی الید است نه سیره.

اشکال۲

قاعده علی الید ناظر به ید عدوانی است نه ید امانی. عامل در مضاربه امین است.

ظهور علی الید در عدوانی بودن ید دارد.

تذکر

مراد از ید عدوانی، استیلائی است که بدون اذن و رضایت باشد. قید رضایت بخاطر این است که مثلا مال شخصی در معرض تلف شدن است که من اخذ کنم، برخی گفتند این ید، ید عدوانی نیست و امانی هم نیست چون بدون اذن است اما در جواب می گوییم که با رضایت مالک است و لذا ید امانی است.

اشکال۳

قاعده علی الید می گوید مالی که استیلاء داری را باید برگردانی ولی در بحث ما که پول را گرفتید و با اذن و رضایت مالک این تبدیل را انجام دادید نه بدون اذن، اگر تبدیل با اذن است پس بدل را باید برگردانیم نه عین را.

بررسی دلیل۲

این شرط ارتکازی، مبتنی بر عرف است و عرف ها ممکن است تغییر کنند ولی اجمالا دنباله ها و متعلقات تعهد جزء عقد محسوب می شود. پس اگر این عرف وجود داشت، تبدیل لازم است و الا لازم نیست.

به تعبیر دیگر، اگر قرائنی بر لزوم تبدیل باشد تبدیل لازم است و این قرائن می تواند عرف بازار و زمان باشد که شرط ارتکازی است و یا قرائن شخصی یک عقد مضاربه خاص باشد که به آن شرط ارتکازی نمی گویند.

بررسی بحث۲

گفتیم دو بحث را باید بررسی کنیم:

بحث۱: در این بحث ما بخاطر شرط ضمنی آیا می توانیم بگوییم که عامل تکلیف دارد یا خیر؟

بحث۲: در بحث قبل آیا بخاطر شرط ضمنی می توانیم بگوییم که عامل در سود شریک است؟

سید در بخش اول گفتند: “الرابعه لو حصل الفسخ أو الانفساخ قبل حصول الربح و بالمال عروض لا یجوز للعامل التصرف فیه بدون إذن المالک ببیع و نحوه”

سید می گوید عامل نمی تواند در مال تصرف کند و باید از مالک اذن بگیرد البته با قید “قبل حصول الربح” که توضیحش را دادیم چون بعد حصول ربح اگر باشد عامل شریک می شود و لذا تصرفش جایز است.

اشکال آقای حکیم

چه عامل مالک شود و چه نشود، باز هم بدون اذن مالک، جواز تصرف ندارد چون اگر عامل مالک شود هم حداکثر شریک می شود و تصرف در مال بدون اذن شریک هم جایز نیست. پس قید “قبل حصول الربح” بی وجه است.

این کلام آقای حکیم فی الجمله درست است به نظر می رسد که مقصود سید معلوم است ولی عبارتشان دقت لازم را ندارد.

نظر استاد در ربط بین بخش۱و۲

به نظر ما بخش دوم مساله به بخش اول مربوط است چون اگر در بخش دوم گفتیم که بعد فسخ، عامل وظیفه دارد که تبدیل به نقد کند پس در بخش اول باید بگوییم تصرف عامل بدون اذن مالک جایز است.

بخش۱: “الرابعه لو حصل الفسخ أو الانفساخ قبل حصول الربح و بالمال عروض لا یجوز للعامل التصرف فیه بدون إذن المالک ببیع و نحوه و إن احتمل تحقق الربح بهذا البیع بل و إن وجد زبون یمکن أن یزید فی الثمن فیحصل الربح نعم لو کان هناک زبون بأن على الشراء بأزید من قیمته لا یبعد جواز إجبار المالک على بیعه منه لأنه فی قوه وجود الربح فعلا و لکنه مشکل مع ذلک لأن المناط کون الشی‌ء فی حد نفسه زائد القیمه و المفروض عدمه”

بخش۲: “و هل یجب علیه البیع و الإنضاض إذا طلبه المالک أو لا قولان أقواهما عدمه و دعوى أن مقتضى‌ قوله ع: على الید ما أخذت حتى تؤدی‌ وجوب رد المال إلى المالک کما کان کما ترى”

تاثیر دیگر بخش دوم در بخش اول این است که اگر در بخش دوم مساله گفتیم که عامل وظیفه تبدیل دارد، آیا در سود هم شریک می شود یا خیر؟

ما در بخش دوم گفتیم که شرط ارتکازی است و به موارد، مختلف است مثلا کالا در گمرک است و باید ترخیص شود که این یعنی شرط ارتکازی است خصوصا در جایی که این کارها کار مالک نباشد و این کارها را بلد نیست. پس در بخش اول هم اگر این طور بود دیگر اذن از مالک معنا ندارد و نیز بحث شراکت در سود را هم باید بررسی کنیم.

اما در بحث مشارکت در سود هم می توان گفت که وقتی این تبدیل به نقد عرفی شد و ارتکازی شد و باید تبدیل به نقد کند پس شریک در سود هم هست چون متعلقات عقد که تمام شد، مضاربه آن تمام می شود و باید تقسیم سود بعد متعلقات باشد. معقول نیست که عامل وظیفه دارد و اجرت المثل ندارد و از سودش هم بی بهره است.

ادله برای اثبات شراکت در سود

دلیل۱: قاعده احترام عمل مسلم

تذکر

این دلیل، دلیل بر شرکت در سود نیست بلکه می گوید عمل او را بدون ما بازاء رها نکنید اما نمی گوید که در سود شریک باشد بلکه می تواند اجرت المثل داده شود پس بین اجرت و سود باید چیزی را به او بدهند.

دلیل۲: قاعده توازن بین منافع و مسئولیت

قاعده ای داریم که “من علیه الغنم علیه الغرم” اما به نظر ما از مجموعه ادله، دو طرف قضیه اثبات می شود یعنی “من علیه الغنم علیه الغرم و من علیه الغرم علیه الغنم”

ممکن است برخی مدرک این قاعده توازن را قاعده عدل و انصاف بدانند ولی ما از این باب نمی دانیم بلکه دلیل آن مجموعه ادله و احکام فقهی است.

این قاعده می گویند مسئولیت فعل، ملازم با عوائدش است و عوائد بر اساس مضاربه شرکت در سود است نه اجرت المثل.

دلیل۳: اقتضای خود عقد مضاربه

اگر فروختن این کالا مقتضای مضاربه است و بخشی از آن باقی مانده است، پس استفاده از سود هم مقتضای مضاربه است یعنی بخشی از آن است. پس فسخ از بین رفتن مضاربه بالمره نیست پس عوائدش هم باید تقسیم شود.