استاد حمید درایتی-جلسه۷:مضاربه(۱۳۹۸/۰۷/۰۱)

ادامه ادله استحقاق اجرت المثل برای عامل

دلیل۱: قاعده احترام

بررسی شد.

دلیل۲: قاعده الاستیفاء بالضمان

این قاعده می گوید اگر خدماتی چه ریالی و چه غیر ریالی از دیگری دریافت کردید، در برابر آن ضمان مالی داریم. آقای حکیم در برخی موارد به این قاعده استناد می کند.

این قاعده تفاوت چندانی با قاعده احترام ندارد ولی اگر قاعده خاصی هم باشد در جایی است که کسی که خدمت می کند امید اجر داشته باشد ولی اگر متبرع بود ضمانی نیست. مثلا اگر کسی هدیه دهد ما ضمان نداریم چون هدیه تبرعی بوده است.

پس همان تبصره ای که در دلیل اول گفتیم در دلیل دوم هم می آید و همان مباحث را دارد.

الاستیفاء بالضمان در حکم وضعی یعنی ضمان است؛ ولی قاعده احترام حکم تکلیفی را اثبات می کند.

تفاوت هایی بین دو قاعده گفته شده است ولی اساس دو قاعده همان احترام عمل مسلم است. البته برخی می گویند الاستیفاء بالضمان در فعل غیر مسلم مثل کافر ذمی هم هست.

دلیل۳: قاعده تفویت

هر وقت شما موجب شوید دیگری به سودی نرسد و منفعتی از او فوت شود در برابر آن ضامن هستید و در بحث ما مالک، با فسخ مضاربه، موجب تفویت ربح از عامل شد.

تذکر۱

تطبیق این قاعده در صورتی است که سود متوقع باشد و الا تفویت سود صدق نمی کند.

تذکر۲

بر اساس این قاعده باید بگوییم مالک ضامن سودی که فوت شده است نه اجرت المثل.

دلیل دوم در کلام آقای حکیم است ولی دلیل اول و سوم در کلمات مشهور و معروف است.

اشکال

ما قاعده ای به نام تفویت نداریم. بلکه قاعده اتلاف داریم یعنی مال موجود را اگر کسی تلف کند ضامن است ولی ضمانت در مورد مالی که هنوز به وجود نیامده است ثابت نیست. من به کسی گفتم این معامله را انجام نده و سود از بین رفت و کسی نمی گوید که من ضامن هستم.

قاعده ضمان جای تحقیق دارد. بحث عدم نفع در حقوق بین الملل هم مطرح است. این که عدم نفع آیا صدق ضرر دارد یا خیر؟

قاعده تفویت مدرک شرعی ندارد و یک قاعده عقلایی است و باید ارتکاز عقلایی بررسی شود. به نظر ما در مساله باید تفصیل داد و این قاعده تفویت در عصر معصوم ع هم بوده است و ممکن است بگوییم وقتی سود بسیار نزدیک است و شخصی عمدا آن را از بین می برد، ضمان ثابت است.

نظر استاد

اگر سودی متوقع است و مالک بدون عذر این کار را می کند فی الجمله بدهکار است و ضامن است.

نکته۱: توقع سود

اگر در موارد عدم توقع سود بگوییم مالک ضامن است، مالک متضرر می شود و موضوع الاستیفاء بالضمان و تفویت محقق نمی شود.

نکته۲: بدون عذر بودن

اگر مالک بدون عذر فسخ بکند که به تمام سود که متوقع است برسد عقلائیا ضامن است. بله گاهی عذر دارد مثلا به پولی نیاز دارد که در این صورت عقلائیا ضامن نیست.

نکته۳: عرفی نبودن فسخ

درست است که مضاربه عقد جایز است ولی گاهی عرف مضاربه را یک امر مستمر می داند و این به مثابه یک شرط ارتکازی محسوب می شود.

البته این به عرف های مختلف، تفاوت پیدا می کند.

مضاربه ای که بتوان هر لحظه آن را بهم زد اصلا در بازار شکل نمی گیرد. یعنی این نگاه فقهی با نگاه عرفی متفاوت است و لذا مثل امر ارتکازی عمل می کند و قاعده اقدام تطبیق نمی شود. یعنی در عرف چنین حسی ندارند که عقدی می بندند که هر لحظه می توانند به هم بزنیم. حق فقهی دارد ولی این کار عرفی نیست.

با نگاه فقهی، اصلا مضاربه ای شکل نمی گیرد بله مضاربه اذنی آن هم در کاری یسیر ممکن است محقق شود. 

البته شرط ارتکازی را ما از باب حداقل می گوییم و الا ما از آن بیشتر معتقدیم که خواهیم گفت.

تذکر: فرق عرف و سیره عقلائیه

در بحث ما استناد به عرف است و عرف شرط ارتکازی می سازد و این نیازی به امضاء ندارد ولی سیره عقلائیه نیاز به امضاء دارد. یعنی اگر این جا به سیره بخواهیم استناد کنیم باید بگوییم عقلاء عقد را لازم می دانند که این لزوم نیاز به امضاء شارع دارد.

این نکته سوم که فسخ عرفی نیست در مضاربه ای که مدت برای آن تعیین شده تقویت می شود.