گفتیم آقای شاهرودی کلام سید را توجیه کردند و گفتند استیفاء ثمن و عدم آن در مساله نقش دارد چون اگر ثمن استیفاء شده باشد مالک را منتظر نمی گذاریم ولی اگر استیفاء نشده باشد او را منتظر می گذاریم.

شاهد بر عدم بطلان بیع

آقای شاهرودی این نکته را اضافه می کند که اگر بگوییم بیع باطل است یعنی عامل را از آن حقی که در سود دارد محرومش کردیم. چون وقتی بیع نسیه کرد مضاربه فسخ نشده بود و لذا بخشی از سود این معامله مال عامل است حال مالک مضاربه را می خواهد فسخ کند و بیع باطل می شود که در این صورت، عامل از سودی که نصیبش شده بود محروم می شود و مالک نمی تواند عامل را از سود محروم کند.

اشکال به شاهد

خود آقای شاهرودی می گویند مضاربه مخالف اذن بوده است و حق مالک بر امضاء و عدم آن محفوظ است پس سود عامل متوقف بر اذن و امضاء آن است و مالک نمی خواهد امضاء کند پس حقی از عامل از بین نرفته است.

نظریه خاص استاد در مضاربه: “تفویض اختیارات مالکانه به عامل در اتجار“

گفتیم مساله دارای دو صورت است.

صورت۱: شرط ارتکازی عدم نسیه، شرط در اذن به بیع است که اگر رعایت نکند، اصلا اذنی در بیع وجود ندارد.

صورت۲: شرط ارتکازی عدم نسیه، شرط عدم ضمان عامل (شرط استیمان عامل) است که اگر رعایت نکند ضامن است.

گفتیم کلام آقای شاهرودی که قائل به صحت بیع نسیه برای عامل بود و بدل را برای مالک بدهد در صورت دوم واضح و روشن است و ما معتقد بودیم که مساله ما نیز از نوع همین صورت دوم است.

اما حال اگر بالفرض مساله از صورت اول باشد حکمش چیست؟ آیا آن جا کلام آقای شاهروردی را نمی پذیریم یا آن جا هم کلام ایشان را قبول می کنیم؟

به نظر ما کلیت کلام آقای شاهرودی درست است. به نظر می رسد که از اطلاق ادله شروط استفاده می شود که اگر شما سرمایه ای را در اختیار کسی گذاشتید، هر شرطی که ضمن مضاربه کردید، سبب نمی شود که اتجار با آن مال که مخالف شرط است باعث بطلان بیع و مضاربه شود و فقط عامل ضامن است.

عامل ضامن است یعنی ضامن تلف است و خسارت و ضامن پرداخت سرمایه است هنگامی که مالک مطالبه می کند.

ادله شروط تفصیل بین دو شرط ندادند. 

ح۵ب۱: حلبی

عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَهً فَیُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَیْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا.

عبارت “ما شرط علیه” اطلاق دارد. شرط در اتجار است یا استیمان و یا … شرط اطلاق دارد و امام ع نمی گویند صحت بیع متوقف بر اذن مالک است. بلکه فقط می گویند عامل ضامن است ولی الربح بینهما که یعنی هم مضاربه صحیح است و هم بیع صحیح است. چون باید بیع صحیح باشد تا سود رخ دهد و بینهما تقسیم شود.

در هیچیک از روایات صحت معامله را بر اذن مالک متوقف نکردند که دو احتمال دارد:

احتمال۱: مالک هر شرطی بکند چه شرط اذن چه استیمان، حقی برای اظهار نظر برای معامله ندارد تعبدا.

احتمال۲: در  عقد مضاربه هر شرطی که مالک بکند شرط استیمان است و شرط اتجار نیست و شرط اذن نیست.

پس روایات می خواهد بگوید تا وقتی مضاربه موجود است باید عامل بسط ید در اتجار داشته باشد حتی اگر مالک شرط هم بکند بسط ید او از بین نمی رود فقط در صورت مخالفت شرط عامل ضامن می شود اما معامله او نافذ است.

پس اساسا مضاربه به معنای تفویض اختیارات مالکانه به عامل است.

اگر این نکته را از مضاربه بفهمیم خیلی از احکام عوض می شود.

حتی اگر فرض کنید که مالک شرط صریح عدم بیع نسیه کرده است، روایت حلبی می گوید عامل ضامن است و الربح بینهما یعنی هم مضاربه صحیح است و هم بیع صحیح است. نفرمودند که منوط به اذن مالک است. وقتی در شرط صریح این گونه است پس شرط ارتکازی به طریق اولی و یا حداقل به قیاس مساوات همین حکم را دارد.

ممکن است بگویید این روایات خلاف قواعد فقهی است ولی در جواب می گوییم اولا که می تواند تعبد باشد بخاطر نصوص و ثانیا ما معتقد که مخالف قواعد فقهی هم نیست.

به نظر از نظر عقلایی هم مضاربه همین تفویض اختیارات در اتجار است. پس نمی توانی من را فضولی بدانی و بعد از این، هر شرطی فقط می تواند عامل را مضاربه کند نه این که مبطل عقد باشد.

نتیجه

ما با کلام آقای شاهرودی در نتیجه موافق شدیم؛ چون ایشان در صورت این که شرط ارتکازی عدم نسیه،  شرط اذن است هم می گویند بیع صحیح است. اما این که مبتنی بر این نکته پایه (تفویض اختیارات مالکانه به عامل) بوده است یا خیر، در کلام ایشان دیده نشد. ممکن هم هست که نظر ایشان بوده باشد.

ثمرات این نکته پایه در سایر مسائل که تطبیقات این نکته است خواهد آمد.