استاد حمید درایتی-جلسه۱۲۲:مضاربه/ ضمان/ نسیه(۱۳۹۸/۰۲/۰۹)

وجه عدم جواز نسیه (توجه کلام سید) در کلام آقای شاهرودی

سید گفت اگر بیع نسیه کردید، بعد از مدت اگر مالک فهمید، بیع نسیه صحیح است. مشکله این بود که شما چرا به لحاظ استیفاء ثمن تفصیل دادید؟! اگر استیفاء ثمن رخ داده است گفتید صحیح است. این چه دخلی در مساله دارد؟!

آقای شاهرودی می گوید در مواردی که عامل بیع نسیه می کند، اگر مالک بخواهد رجوع به مال کند علی القاعده باید بگوییم منتظر بمان تا پول نقد شود و سپس به تو پرداخت شود. پس مالک باید به اندازه سر آمدن امد نسیه صبر کنید.

این که ما مالک را در اداء حق خودش معطل کنیم، این خلاف ظهور روایات مضاربه است. روایات می گوید وقتی مالک رجوع کرد باید حق را اداء کنید.

پس بیع نسیه جایز نیست. اما اگر اجازه داد خودش از حقش صرف نظر کرده است ولی اگر اجازه نداد بیع باطل است.

پس سوال این بود که اسیتفاء ثمن و غیر آن چه دخلی دارد و آقای شاهرودی در جواب می گوید تفاوت در این است که مالک می خواهد پولش را بگیرد و اگر استیفاء رخ داده است او حقی استیفاء نشده ندارد و او را منتظر قرار نمی دهید؛ ولی اگر استیفاء نشده باشد شما او را منتظر می گذارید. پس تفصیل وجه دارد.

آقای شاهرودی می گویند شاید تقریب صحیح کلام آقای خویی همین تقریب باشد.

اشکال آقای شاهرودی به این توجیه

آقای شاهرودی سپس می گویند ممکن است بگوییم که بیع باطل نیست بلکه عامل ضامن پرداخت بدل مال به مالک است. وقتی بدل را به مالک داد، بیع نسیه برای خودش می شود.

پس نباید حکم به بطلان بیع نسیه کنیم بلکه باید حکم به ضمان عامل کنیم. اگر مالک امضاء کرد، برای مالک باشد و اگر مالک امضاء نکرد، برای عامل باشد.

از ابتداء امر مالک نزد عامل پولی قرار داد و الان هم حقی غیر از تحویل پول ندارد نه این که بتواند عقد نسیه را از بین ببرد در حالیکه عامل می خواهد آن بیع را نگه دارد و برای خودش باشد.

به این توجه کنید که همه حرف ها در توجیه کلام سید بود. مشکله این بود که اگر استیفاء ثمن رخ داده است گفتید صحیح است. این چه دخلی در مساله دارد؟! آقای شاهرودی می گوید تفاوت در این است که مالک می خواهد پولش را بگیرد و اگر استیفاء رخ داده است او حقی استیفاء نشده ندارد و او را منتظر قرار نمی دهید؛ ولی اگر استیفاء نشده باشد شما او را منتظر می گذارید. پس تفصیل وجه دارد. حال اشکال می کنند که می شود که مالک را منتظر نگذاشت با حکم به ضمان عامل به بدل ولی چرا بیع نسیه را بگویید باطل است؟! این اشکالِ کلام سید است.

پس نتیجه کلام آقای شاهرودی این شد که مضاربه باطل است چون مالک رجوع کرده است و سرمایه را گرفته است؛ ولی بیع صحیح است.

سوال

بیع برای مالک بوده است چطور برای عامل شود؟ این نیاز به عقد جدید دارد.

جواب

شما می توانید بدل را بدهید و خودتان را جایگزین کنید به جای مالک و نیاز به بیع جدید ندارد بلکه صلح هم کافی است.

می گوییم وقتی بدل تالف را بدهید جنس تالف مال شما می شود.

بررسی کلام آقای شاهرودی

ما در مساله یکی از این دو صورت را داریم:

صورت۱: شرط ارتکازی عدم نسیه، شرط در اذن به بیع است که اگر رعایت نکند، اصلا اذنی در بیع وجود ندارد.

صورت۲: شرط ارتکازی عدم نسیه، شرط عدم ضمان عامل (شرط استیمان عامل) است که اگر رعایت نکند ضامن است.

صورت دوم به این معنا نیست که اگر بیع نسیه کردی فضولی است بلکه مراد این است که در این صورت، تو ضمان هستی. پس عامل ماذون در بیع نسیه هست ولی ضامن پرداخت سرمایه است.

اگر صورت دوم باشد ما عامل را فقط متعهد به پرداخت کردیم و در این صورت کلام آقای شاهرودی واضح و روشن است و مشکلی ندارد که ایشان گفتند با رجوع مالک، مضاربه باطل نیست ولی عامل باید پول را پرداخت کند.

خصوصیت عقد جایز همین است که مالک هر وقت خواست پول را دریافت کند.

الا این که اگر مالک بگوید بیع نسیه کن وقتی مراجعه کرد می گوییم باید صبر کنید تا امد نسیه برسد چون خودت گفتی نسیه کن ولی اگر مالک بیع نسیه را تصریح نکند. در این جا عامل باید پول مالک را تحویل دهد نه این که بیع نسیه باطل شود.

نظر استاد

به نظر ما مساله مورد بحث، همان صورت دوم است چون آن جا که شرط مصرح در کلام بود را امام ع شرط استیمان قرار دادند و این جا که تصریح به شرط نیست اگر به طریق اولی نباشد حداقل به مساوات باید بگوییم شرط استیمان است.

پس ظهور این شرایط ارتکازی، در استیمان است.

اما حال اگر بالفرض مساله از صورت اول باشد حکمش چیست؟ آیا آن جا کلام آقای شاهروردی را نمی پذیریم یا آن جا هم کلام ایشان را قبول می کنیم؟

سیأتی