استاد حمید درایتی-جلسه۸۷:مضاربه/ بررسی جواز و لزوم م…(۱۳۹۷/۱۱/۲۷)

مسائل سید ترتیب خوبی ندارد لذا ما از مساله دوم شروع می کنیم.

مسأله۲

“المضاربه جائزه من الطرفین‌ یجوز لکل منهما فسخها سواء کان قبل الشروع فی العمل أو بعده قبل حصول الربح أو بعده نض المال أو کان به عروض مطلقا کانت أو مع اشتراط الأجل و إن کان قبل انقضائه”

سید می گوید مضاربه جایز است از دو طرف چه عامل شروع کرده باشد و چه شروع نکرده باشد.

تذکر

فسخ مضاربه از آن لحظه فسخ به بعد است و شامل معاملاتی که قبلا شده است نمی شود و لذا باید آن سود حاصله تقسیم شود و بعد از آن مضاربه فسخ می شود. نه این که از حین عقد فسخ بشود که نتیجه آن این است که کل سود مال مالک شود و به عامل اجرت المثل دهند.

این جواز مشهور بلکه اجماعی است.

این در صورتی است که هیچ قید و شرطی در آن وجود نداشت و یا در عقد دیگری نسبت به مضاربه شرطی نیامده باشد اما اگر مضاربه شرطی داشت که آن شرط به صورت کلی دو قسم می تواند باشد:

قسم۱: شرط تاجیل

قسم اول در جایی است که برای مضاربه مدت تعیین کنیم. این پول در اختیار شما باشد به مدت یکسال. برخی گفتند اگر به این صورت باشد، تا پایان آن مدت، عقد جایز نیست بلکه لازم است. ولی سید این صورت را هم می گویند که عقد جایز است.

قسم۲: شرط عدم فسخ

اگر در عقد مضاربه شرط شده است که طرفین هیچ وقت یا تا زمان خاصی فسخ نکنند و یا این که هیچکدام به تنهایی فسخ نکنند بلکه به توافق طرفین باشد، آیا مضاربه از حالت جواز به حالت لزوم تبدیل می شود یا خیر؟

گاهی هم مضاربه شرط ندارد اما در بیعی شرط کردیم که عقد مضاربه را فسخ نکنیم که این را هم باید بحث کرد چون صوری دارد. ممکن است آن شرط عدم فسخ در عقد خارج، در عقدی باشد که لازم باشد و یا ممکن است که در عقد جایز باشد مثلا در مضاربه دیگری شرط کنیم که در مضاربه اول فسخ صورت نگیرد.

این صور مساله بود. قبل از بررسی جزئیات مساله باید علی القاعده دو بحث کلی در این مساله داشته باشیم:

بحث۱: معیار جواز و لزوم عقد

به صورت کلی، معیار لزوم و جواز عقد چیست؟

بحث۲: لزوم و عدم لزوم وفاء به شروط ضمن عقد جایز

آیا شرط ضمن عقد جایز می تواند لازم باشد یا خیر؟

دو نگاه در بحث۱

نگاه۱: بر اساس قاعده و اصل، آیا عقود جایز هستند یا لازم؟

نگاه۲: بر اساس ادله خاصه آیا فلان عقد معین جایز است یا خیر؟

در مضاربه هم همین دو نگاه وجود دارد.

بررسی بحث۱/نگاه۱

مقصود از قاعده، عمومات و اطلاقات در مورد عقود است.

گروه۱: ادله ای مثل اوفوا بالعقود

این آیه دلالت بر وجوب وفاء به عقد می کند و وجوب وفاء به عقد به این معناست که هر عقدی، عقد لازم است چون خداوند دستور داده است که شما به مقتضای عقد عمل کنید. پس اصل و قاعده در هر عقدی لزوم است.

گروه۲: المومنون عند شروطهم

این گروه دلالت بر لزوم وفاء به شرط می کند. موضوع گروه اول، عقد بود اما موضوع این گروه، شرط است ولو که عقد بر آن صادق نباشد. چون هر عقدی ممکن است شرط باشد ولی هر شرطی عقد نیست.

ممکن است در این بحث، شرط را بگویند عقد نیست ولی گروه دوم آن را قطعا شامل می شود.

پس اصل و قاعده در عقد لزوم است چون شرط است و علاوه بر آن اصل و قاعده در شرط هم لزوم است.

گروه۳: ادله سلطنت

ادله ای که دلالت می کنند بر این که هر کسی بر مال خودش تسلط دارد مثل لایحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه.

شما سلطه بر مالتان دارید. مقتضای این ادله این است که مالک در مضاربه هر وقت می خواهد بتواند مال و سرمایه خودش را از تصرف عامل خارج کند و مقتضای این ادله، عدم لزوم عقد مضاربه است.

در مورد عامل هم این ادله تطبیق می شود چون ما همانطور که در اموال سلطنت داریم، به طریق اولی در اعمال هم سلطنت داریم.

این ادله در مثل بیع نمی آید چون طرفین ثمن و مثمن را تملیک می کنند و دیگر ملکیتی نیست که سلطنت باشد ولی در عاریه و مضاربه ملک هنوز باقی است.

پس سه گروه دلیل عام داریم که باید بررسی شوند.

بررسی گروه۱: اوفوا بالعقود

ابتدائا باید دید که عقد به چه معناست یعنی ابتدائا موضوع را تفسیر و تعیین کنیم و سپس حکمش را بررسی کنیم یعنی آیا اوفوا به معنای حکم تکلیفی است یا حکم وضعی؟

اگر آیه صرف دلالت بر حکم تکلیفی بکند یعنی اگر فسخ کردید کار حرام انجام دادید ولی عقد فسخ می شود. اما اگر حکم وضعی فهمیده شود به این معناست که اصلا این معامله قابل فسخ نیست.

الف) موضوع آیه اوفوا بالعقود

می گویند عقد عبارت است از التزام طرفینی یعنی التزامی در برابر التزام باشد.

در بیع، التزام به تملیک ثمن در برابر التزام به تملیک مثمن است و لذا عقد است. در اجاره هم التزام به ثمن در برابر منافع است و لذا عقد است. اما مثلا در عاریه من کتاب را یک روز به دیگری می دهم که این التزام در برابر التزامی نیست و لذا عقد نیست. عاریه اذن در تصرف است. پس تسامحا به آن عقد می گوییم ولی واقعا عقد نیست.

نتیجه این می شود که اصل در عقود لزوم است ولی همه آن چه ما اصطلاحا عقد می گوییم عقد نیستند.

عقد تقسیم می شود به عقد اذنی و عقد عهدی که عقد عهدی التزام دارد نه عقد اذنی پس عقد اذنی در واقع، عقد نیست.

آیا ماهیت مضاربه التزام در برابر التزام است؟

عموما می گویند مضاربه عقد اذنی است پس مشمول اوفوا العقود نیست. می گویند مانند جعاله است. مضاربه این است که مالک اذن در عمل با سرمایه می دهد البته این اذن مشروط به این است که شما بخشی از سود را به مالک بدهد. پس التزام در برابر التزام نشد بلکه اذن در تصرف است.

آقای خویی می گویند ادله لزوم عقد، قاصر از شمول نسبت به مضاربه هستند. چون عقد مضاربه، عقد نیست.

پس باید ماهیت مضاربه بررسی شود چون ممکن است بگوییم مالک سرمایه را در اختیار عامل می گذارد و عامل هم عمل خود را در اختیار مالک می گذارد و این دو التزام است و لذا عقد می شود و عقد اذنی نیست بلکه عقد عهدی است. در  مضاربه، از طرف مالک، التزام به تملیک نیست اما التزام به تسلیط عامل بر مال است.

ولی در برابر شاید کسی بگوید ما در اجاره عمل، مشخص است که عملی را از اجیر خریداری کردیم و نتیجه آن این است که اگر بیکار نشسته است، مواخذه اش می کنیم چون عمل او ملک من شده است. اما آیا در مضاربه شما عمل عامل را خریداری کردید یا حداقل مسلط بر عمل او هستید؟ شاید بگوییم عامل التزامی نداده است یعنی مالک تسلط بر عمل او ندارد.

به نظر می رسد حدقل بخشی از مضاربه ها التزام طرفینی باشد. لذا در مضاربه می توانیم عامل را بازخواست کنیم که چرا کاری نکردی؟!

به نظر ما مضاربه هم تقسیم به عهدی و اذنی می شود. بخشی از مضاربه ها عهدی است و نشانه آن این است که اگر این آقا عمل نکند، من اذن در تصرف نمی دهد. البته برخی مضاربه ها هم اذنی است مثل جعاله است. مالک می گوید اگر با این سرمایه کاری کردی سود بده و عامل هم قبول می کند که اگر کار کرد سود بدهد.

آیا همیشه از طرف عامل التزام به تقسیم سود نیست؟ اصلا اصل سود اگری است و التزامی به آن نیست.