استاد حمید درایتی-جلسه۱۲۱:مضاربه/ ضمان/ ادامه مساله ه…(۱۳۹۸/۰۲/۰۸)
ادامه مساله۸
گفتیم اشکال دوم به سید این است که استیفاء ثمن چه نقشی در حکم بیع یا مضاربه دارد؟ اگر فضولی است که در هر دو فضولی است. ضمن این که سید فقط گفت “فهو” اما این را مطرح نکردند که ثمن با قیمت تناسب داشت یا خیر؟ اگر ضرر کرده بود چه؟
توجیه آقای خویی برای سید
کلام سید در فرض استیفاء ثمن را می توان این گونه تصحیح کرد که به روایاتی استناد کنیم که می گفت اگر عامل با شرط مالک مخالفت کند ضامن است ولی ربح بینهما است که می گوید مضاربه صحیح است.
بعضی از روایات در مورد سفر بود که مورد بحث ما نیست ولی بعضی روایات مطلق بود.
مثل ح۴ب۱: روایت حلبی که مطلق بود.
عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْمَالُ الَّذِی یَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَهً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَیْسَ عَلَیْهِ مِنَ الْوَضِیعَهِ شَیْءٌ إِلَّا أَنْ یُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَالِ.
ح۵ب۱: روایت دیگری حلبی
عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَهً فَیُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَیْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا.
دلالت این روایت بر بحث ما یا به اطلاق است به این صورت که بگوییم “یخالف ما شرط علیه” اعم از شرط صریح و ارتکازی است و یا دلالت روایت به اولویت است چون می توان گفت ظهور روایت در شرط صریح یعنی امر و نهی است ولی می گوییم وقتی در شرط صریح مضاربه صحیح است پس به طریق اولی در شرط غیر صریح مضاربه صحیح است.
اما کلام سید در فرض عدم استیفاء چرا درست است؟ آقای خویی می گویند ظهور این روایات در ارتباط با مالی است که وجود خارجی دارد نه آن مالی که در ذمه است و وجود خارجی ندارد.
آقای خویی استدلال بر آن را ذکر نکرده است ولی علی القاعده مقصودشان این است که کلمه ربح در “و الربح بینهما” ظهور در مال خارجی دارد.
کلام آقای خویی مفروضه ای دارد که حکم به صحت در این موارد خلاف قاعده است و لذا باید به نص اقتصار کنیم. هر جا گفتند صحیح است می گوییم صحیح است و الا حکم به بطلان در مورد او تطبیق می شود.
اشکال استاد به آقای خویی
این مفروضه در صورتی است که شرط ارتکازی بیع نقد را شرط برای اذن مالک به اتجار بدانند. پس تصویر آقای خویی این است که اذن مالک مشروط به شرط ارتکازی است که اگر این شرط را رعایت نکنید بدون اذن است و فضولی می شود و باید مالک اجازه دهد.
ممکن است قید، قید استیمان است یعنی تو امین نیستی ولی ضامن هستی.
اشکال۱
البته نکته تقیید استیمان و … هم به نوعی اشکال به آقای خویی محسوب می شود. ولی اشکال اصل اول این است که ما نمی توانیم تصدیق کنیم که مراد از “و الربح بینهما” کالای خارجی باشد. در این معامله نسیه به هر حال سود کردیم ولو تعیین خارجی نشده است. مثل مالی که به دیگری قرض دادیم که به ازاء آن دارایی داریم ولی دارایی ما در ذمه دیگری است.
باید دید قبل استیفاء ثمن صدق می کند که سود کردیم یا خیر؟ اگر آن را سود بدانیم که ظاهرا سود است “و الربح بینهما” صادق است.
اشکال۲
صحیحه رفاعه ح۸ب۱ یک قسمتش در ارتباط به مال فی الذمه بود.
عَنْ رِفَاعَهَ بْنِ مُوسَى عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی مُضَارِبٍ یَقُولُ لِصَاحِبِهِ إِنْ أَنْتَ أَدَنْتَهُ أَوْ أَکَلْتَهُ فَأَنْتَ لَهُ ضَامِنٌ قَالَ فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ.
“ادنته” یعنی به دین بدهی مثلا به کسی قرض بدهی و یکی از مصادیق دین، نسیه است چون کسی که نسیه می گیرد مدیون است و این روایت می گوید مال فی الذمه اگر بود هم مضاربه صحیح است.
“ادنته او اکلته” ادنته یعنی مال را به مخاطره بیاندازی به مثل قرض و نسیه و … و اکلته یعنی تلف کنی و بالا بکشی یعنی خیانت کنی.
سوال
در روایات مخالفت شرط، عبارت و الربح بینهما داشت که از آن صحت مضاربه را برداشت کردیم ولی این جا که و الربح بینهما ندارد.
جواب
این روایت چون در سیاق روایات دیگری است که بحث ضمان را اثبات می کند می گوید در عین این که مضاربه صحیح است تو ضامن هستی و الا اگر مضاربه باطل شد که معلوم است ضامن هست و گفتن ندارد.
اشکال۳
مرحوم سید فرمودند “فإن استوفى الثمن قبل اطلاع المالک فهو و إن اطلع المالک قبل الاستیفاء فإن أمضى فهو و إلا فالبیع باطل” اگر واقعا به قول آقای خویی، این قید در اذن در تجارت باشد و مالک بفهمد، در حقیقت، بیع او فضولی بوده است و مالک اگر اجازه دهد، همه تجارت مربوط به مالک می شود و تمام سود باید برای مالک باشد درحالیکه سید می گوید هم تجارت صحیح است و هم مضاربه صحیح است یعنی مضاربه بین آن ها تقسیم می شود درحالیکه اگر بیع فضولی باشد ربح تقسیم نمی شود.
