استاد حمید درایتی-جلسه۱۱۳:مضاربه/ ادامه شروط ضمن عقد …(۱۳۹۸/۰۱/۲۴)

خلاصه نظر استاد در مطابقت روایات با قاعده

اشتراط ممکن است به سه امر کلی بر گردد:

صورت۱: اشتراط در اذن در تجارت با مال

این به معنای عدم اذن در تجارت در مال خاصی و یا به نوع خاصی است و لذا اقدام عامل فضولی می شود و لذا اگر مالک اجازه دهد، معامله برای مالک صحیح می شود و عامل هم سهمی از ربح ندارد.

صورت۲: اشتراط در اصل مضاربه

اگر مخالفت انجام شود، مضاربه نیست و من تعهد ندارم که تقسیم سود کنم ولی تجارت مشکلی ندارد و ماذون به تجارت هستی و فضولی نمی شود ولی بهره مند از سود نیستی.

من نمی گویم که حق نداری با پول من کالای قاچاق بخری بلکه می گویم در این صورت، تقسیم سود نیست.

اشکال

اذن در تجارت ضمن مضاربه آمده است و وقتی مضاربه نیست اذن در تجارت هم نیست.

جواب

این جا مثل جایی است که بگوییم مضاربه اذن در تجارت و تعهد به تقسیم سود است و اذن مشروط نیست و تعهد مشروط است البته این را از باب تشبیه ذکر کردم و الا از این که مضاربه مرکب از اذن و تعهد است باید بحث کنیم.

پس سود برای مالک است و تجارت فضولی نیست اما در فرض ضرر، ضمان چه می شود؟ اگر بگوییم ضمان بر اساس مضاربه است، در فرض تخلف شرط دیگر مضاربه نیست و لذا امین نیست و لذا ضامن است.

اشکال

وقتی اذن در تجارت داده ایم یعنی امین است پس ضمان نیست.

جواب

اذن می تواند با شرط ضمان باشد و خلاف قاعده نیست مثل عاریه مضمونه.

صورت۳: عدم اشتراط تجارت و مضاربه + ضمان در فرض خسارت

اگر سود کرد، مضاربه و تجارت مشروط نیست. هم فضولی نیست و هم تقسیم سود است.

سوال

صورت چهارم هم دارد که هم مضاربه و هم تجارت مشروط است.

جواب

اگر تجارت را ماذون نیست، یعنی مضاربه هم نیست و لذا صورت اول، صورت چهارم را هم پوشش می دهد.

نکته ای در جواب آقای شاهرودی در درس قبل

از نظر ما فرق عهدی و اذنی در این است که گاهی عامل تعهد به تجارت با مال ما دارد و گاهی تعهد ندارد. پس مضاربه اذنی یعنی مضاربه ای که عامل تعهدی به اتجار ندارد.

اما در مضاربه اذنی، مالک تعهد دارد به تقسیم سود و آن کسی که تعهد ندارد، عامل است.

برخی از اول گفتند مضاربه، جعاله است ولی ما گفتیم، همین مضاربه اذنی است یعنی مالک تعهد دارد ولی افراد، تعهد ندارند.

اذن محض در مضاربه نمی آید.

این کلام آقای شاهرودی که در مضاربه اذنی صرفا اذن تعلیق می شود، این کلام در مضاربه اذنی هم صحیح نیست چون از طرف مالک، تعهد وجود دارد و اذن محض وجود ندارد.

مساله۳۳

ما عنوان عام چند مساله را “شروط ضمن عقد مضاربه” نامیدیم. مساله۵ در شرط هایی که برگشتش به تجارت بود که برای تجارت به فلان مکان نرو و … ؛ اما این مساله۳۳ در شروطی است که به اتجار ربطی ندارد.

“إذا شرط أحدهما على الآخر فی ضمن عقد المضاربه مالا أو عملا‌ کأن اشترط المالک على العامل أن یخیط له ثوبا أو یعطیه درهما أو نحو ذلک أو بالعکس (عامل شرط کند) فالظاهر صحته و کذا إذا اشترط أحدهما على الآخر بیعا أو قرضا أو قراضا أو بضاعه أو نحو ذلک”

اگر مالک یا عامل شرط خیاطت لباسش یا بیع ماشینش را بکند ظاهرا صحیح است. آن شرط بی ربط به تجارت می تواند یک بیع یا یک مضاربه دیگر و یا بضاعت باشد.

بضاعت عقدی بود که عامل متبرع به تجارت باشد و سود نخواهد.

تفاوت مساله۵و۳۳

نکته۱: گفتیم شروط مساله۵ مرتبط به اتجار به مال بود.

نکته۲: شروط در مساله۵ شروط مالک بود ولی در این مساله شرط ممکن است از طرف مالک باشد یا عامل.

تشابه

هر دو شرط ضمن عقد مضاربه هستند. لذا احکام کلی شروط ضمن عقد مضاربه در این جا تطبیق می شود و ما به این جهت این مسائل را کنار هم قرار می دهیم.

از جمله احکام کلی شروط ضمن عقد:

1. قواعد شروط ضمن عقد جایز
2. این شرط ضمن عقد ممکن است علی نحو القیدیه است یا خیر؟

سید قبلا این دو نوع قیدیت و غیر آن را مطرح کرده بود ولی این جا طرح نمی کند درحالیکه طرح می شود.

سید این مساله را در دو مقام مطرح کردند:

مقام۱: این شرط ضمن عقد مضاربه صحیح است یا خیر؟

مقام۲: آیا خود مضاربه صحیح است یا خیر؟

در مقام اول گفتند که این شرط صحیح است. ایشان ادله بطلان را مطرح می کنند و آن را را پاسخ می دهند.

ادله بطلان

دلیل۱

“و دعوى أن القدر المتیقن ما إذا لم یکن من المالک إلا رأس المال و من العامل إلا التجاره مدفوعه بأن ذلک من حیث متعلق العقد فلا ینافی اشتراط مال أو عمل خارجی فی ضمنه و یکفی فی صحته عموم أدله الشروط”

ادله صحت مضاربه، دلالت بر صحت چنین شرطی نمی کند؛ چون ادله مضاربه دلالت دارند که تجارت از عامل باشد و سرمایه از مالک باشد ولی این که مضاربه ای باشد که عمل ثالثی هم باشد که صحیح باشد و لازم الوفاء باشد، هیچ دلیل مضاربه ای دلالت بر آن ندارد.

تقریب استدلال اول در کلام سید این نیست که مضاربه صحیح نیست و لذا شرط هم باطل است چون دیگر معنا ندارد سید در جواب این استدلال بگوید که ادله شروط این شرط را شامل می شود چون وقتی خود مضاربه نیست، شرط ضمن آن سالبه به انتفاء موضوع می شود.

جواب سید

درست است که ادله مضاربه ناظر به وجود چنین شرطی نیستند ولی لازم نیست که صحت شرط را از آن ادله بدست آوریم بلکه ما صحت شرط را از ادله شروط مثل المومنون عند شروطهم می فهمیم. 

پس سید پذیرفتند که از ادله صحت مضاربه، صحت این شرط برداشت نمی شود.