استاد حمید درایتی-جلسه۱۰۹:مضاربه/ شرط در مضاربه(۱۳۹۸/۰۱/۱۸)

کلام سید

شرطی که مالک کند لازم العمل است مثل این که شرط کند که این جنس را بخر یا به فلان منطقه برو و … . اگر عامل شرط مالک را رعایت نکند، ضامن است. هم ضامن تلف مال است و هم ضامن نقیصه ای است که بخاطر تجارت رخ می دهد.

اما اگر مخالفت با شرط کرد و تجارت سود کرد، در این جا ربح و سود بر طبق توافق خود مضاربه بین آنها تقسیم می شود.

این ها را بحث کردیم ولی سخن در این بود که سید فرمودند علت این که می گوییم در فرض تلف، عامل ضامن است و در فرض سود، سود بین آنها تقسیم می شود، روایات خاص است و الا خلاف قاعده است.

التزام به ضمان و ربح با هم خلاف قاعده است. یا باید بگویید مضاربه صحیح است و سود تقسیم می شود و عامل ضامن نیست و یا باید بگوییم عامل ضامن است یعنی مضاربه باطل است و لذا کل سود مال مالک است.

پس اگر مضاربه صحیح باشد، عامل ضامن نیست و اگر مضاربه باطل است، عامل ضمان است و سود تقسیم نمی شود. اما جمع بین این دو خلاف قاعده است. لذا روایات که هم اثبات ضمان و هم اثبات تقسیم سود می کند خلاف قاعده است.

اما برخی خواستند بگویند که این روایات می تواند موافق قاعده باشد.

وجوه مطابقت روایات با قاعده

پس آقای خویی و سید گفتند که خلاف قاعده است ولی این وجوه می تواند جواب این دو باشد.

وجه۱

این راه حل اول را آقای خویی و حکیم و … نقل کردند.

درست است که مالک در ضمن مضاربه شرطی را مطرح کرده است ولی این شرط از این حیث است که تصور مالک این بوده است که اگر قرار باشد معامله سود کند روشش این طریق و رعایت این شرط است.

اما آن چه رضایت اصلی مالک در عقد مضاربه است این است که عامل با سرمایه تجارت کند در هر معامله ای که سود آور است ولو آن چه من بر زبان جاری کردم این بوده است که مثلا این جنس را نخری چون این سرط من به این تخیل بوده است که این جنس سود آور نیست. پس مالک راضی به هر معامله سود آور است ولو که مالک فکر می کند سود آور نیست.

نتیجه این است که اگر خلاف شرط مالک عمل کردید، این که می گوییم اگر تلف شود، عامل ضامن است بخاطر این است که مالک راضی نبوده است و لذا شرط کرده است و این که می گوییم اگر سود کند، سود تقسیم می شود بخاطر این است که مالک راضی بوده است.

پس می توان بین ضمان عامل و تقسیم سود جمع کرد و خلاف قاعده هم نیست.

جواب۱

بحثی است که در تصرف در مال دیگران اذن و اجازه لازم است یا رضایت کافی است؟ معروف لزوم اذن و اجازه است ولی برخی به استناد مثل لایحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه، گفتند صرف رضایت کافی است.

در بحث ما مالک اذن و اجازه نداده است ولی رضایت باطنی داشته است و مشهور این است که این رضایت باطنی کفایت نمی کند پس تقسیم سود ممکن نیست.

ان قلت

مالک بعد از کشف سود اجازه می دهد.

قلت

روایت تقسیم سود را منوط به اجازه نکرد.

جواب۲

شما گفتید مالک می گوید اگر تو خلاف شرط من عمل کردی و سود کردی، من راضی به معامله هستم نه به عقد مضاربه. پس اولا این مضاربه نشد بلکه معامله شد. اگر مالک راضی به معامله است پس سود برای مالک است نه برای عامل

و ثانیا این وجه شما، تعلیق در اذن است؛ چون مالک می گوید اگر تو تجارت کردی و سود آور من راضی هستم و الا من راضی نیستم. این تعلیق در عقد یعنی تعلیق بر اذن است. عموما تعلیق در اذن را هم مشکل می دانند.

اما اگر بگویید رضایت به مضاربه است، حتی در فرض مخالفت با شرط، در این صورت، عامل نباید ضامن نباشد.

جواب۳

شما گفتید که رضایت باطنی مالک را کشف می کنیم درحالیکه ممکن است شرط انگیزه های شخصی داشته باشد و بخاطر سود نیست پس کشف رضایت باطنی محرز نیست.

جواب۴

این حملی که کردید و تطابق با قاعده ای که گفتید با ظاهر بعضی از روایات مضاربه هم نمی سازد. چون در این تصویر شما، مخالفت عامل، مخالفت واقعی با شرط مالک نیست چون واقع شرط این است که مالک می گوید راضی به معامله سود آور هستم ولی ظاهر “خالف شرطه” این است که مخالفت واقعی باشد نه مخالفت ظاهری.

وجه۲: صاحب جواهر

اشتراط به این که شما به فلان سفر نرو و … در حقیقت، اشتراط ضمان است. مالک گویا ضمن عقد مضاربه، شرط ضمان کرده است.

شرط ضمان می تواند به صورت مطلق باشد که معمولا این چنین است ولی می تواند به صورت مقید باشد به همین صورتی که محل بحث است که گفت به فلان سفر نرو و الا ضامن هستی.

مقتضای شرط ضمان همین است که اگر تلف شد، ضامن است و اگر سود کرد، سود تقسیم می شود.

جواب۱

این وجه مبتنی بر این است که شرط ضمان در مضاربه را بپذیریم و عموم آقایان مخالف بودند.

البته ما مثل اکثر متاخرین، بین شرط فعل و نتیجه تفصیل قائل بودیم. شرط فعل را مشکل نمی دانستیم ولی شرط نتیجه خلاف سنت است.

کسانی که شرط ضمان را قبول ندارند به مثل من ضمن تاجرا و این که شرط مخالف سنت است استناد کردند.

صاحب جواهر، همین روایات تقسیم سود را از ادله جواز شرط ضمان در مضاربه می دانند و آن جا مطرح کردیم. اگر ما این روایات را دال بر کلام جواهر بدانیم حتی شرط نتیجه هم جایز می شود.

پس نکته اول این است که بحث است که شرط ضمان مخالف سنت است یا خیر؟

جواب۲

ظاهر روایات مضاربه این است که اگر عامل خلاف شرط عمل کند، چون ید او امانی نیست و بدین خاطر است که عامل ضامن است.

ولی حمل شما از باب ید عدوانی نبود بلکه از باب ضمان مخالفت شرط بود.