استاد حمید درایتی-جلسه۱۰۵:مضاربه/ شرط ضمان(۱۳۹۷/۱۲/۲۲)
بحث در شرط ضمان عامل بود که آیا خلاف سنت است یا خیر؟
شرط نتیجه که خلاف است اما سخن در شرط فعل بود.
در ذیل ادله خلاف سنت بودن شرط ضمان، روایاتی را خواندیم که ضمان عامل درست نیست. به این مضمون که “من ضمن تاجرا فلیس له الا راس ماله”
اشکال اول
آقای خویی گفتند این روایات ناظر به قرض است و ربطی به مضاربه ندارد.
اشکال دوم
اشکال آقای حکیم بود که این روایات مضمون الخراج بالضمان را دارد و لذا مطرود است.
جواب آقای شاهرودی به آقای حکیم
آقای شاهرودی گفتند که این روایات و نیز روایت الخراج بالضمان هر دو مصداق قاعده ربح مالایضمن است پس این روایات مفاد مستنکر ندارند و پذیرفته شده هستند. پس اگر شرط ضمان شد تبدیل به قرض می شود.
نظر استاد نسبت به روایات “من ضمن تاجرا”
با توجه به این که نسخه دیگری هم داشت که من ضمن مضاربه … این روایات دلالت دارند که در عقد المضاربه نباید عامل را ضامن قرار داد و عقد مضاربه در این صورت باطل می شود به این معنا که اگر این کار را کردید دیگر آن عقد، مضاربه نیست.
این روایات از نظر سند و دلالت درست است و معارض هم ندارد و معرض عنه هم نیست چون فقهاء ما فتاوای مختلفی دارند.
آیا “من ضمن مضاربه” اطلاق و عموم دارد نسبت به همه مدل شرط ضمان یا خیر؟
به عبارت دیگر، آیا شامل شرط فعل و شرط نتیجه و شرط داخل مضاربه یا شرط بیرون از مضاربه و ضمن عقد دیگر می شود یا خیر؟
به نظر می رسد این روایات اطلاق دارند و همه حالات را شامل می شود.
نسبت این روایات به روایات وجوب وفاء به شرط مثل المومنون عند شروطهم نسبت خاص و عام مطلق است. یعنی روایات من ضمن تاجرا تخصیص می زند المومنون عند شروطهم را ولی واقع امر این است که تخصیص نیست چون شرط صحیح است ولی عقد مبدل می شود. پس بین این دو دسته روایات، اصلا تنافی نیست.
بررسی تبدیل عقد به قرض
احکام قرض را دارد نه این که واقع قرض را دارد. به هر حال شما مال را تملیک نکردید ولی چون آن شخص را ضامن دانستید احکام قرض را دارد. شما قرض را انشاء نکردید. عقد القرض یک عقد انشایی است. چطور قصد نکند و قصد محقق شود؟!
البته این که احکام قرض را هم داشته باشد خلاف اصل است ولی قدرمتیقن از خلاف اصل، تخصیص روایات مضاربه در احکام مضاربه است نه این که تبدیل به قرض شود.
پس این عقد، مضاربه است ولی تعبدا احکام قرض را دارد.
ولی باز هم من ضمن تاجرا با المومنون عند شروطهم تنافی ندارند چون وفاء به آن شرط را لازم دانستیم.
ثمره قرض و مضاربه بودن، این است که در صورت فوت عامل:
اگر قرض باشد جنس ها ملک عامل است و معادلش را باید به ورثه بدهد و اگر مضاربه باشد جنس ها ملک مالک است و اگر سود کرده است سهم مالک را باید به ورثه بدهد.
قائلین به قول چهارم که می گفتند شرط صحیح است و عقد تبدیل به قرض می شود خودشان بر سه گروه هستند:
گروه۱: عقد مضاربه بوده است اما مبدل به قرض می شود.
گروه۲: از اساس قرض بوده است و صورتش به شکل مضاربه بوده است. پس قرض است بدون تبدیل.
گروه۳: عقد مضاربه ای است که شبیه قرض است و احکام قرض را دارد. پس مضاربه است بدون تبدیل.
البته به این سه نظریه تصریح نشده است ولی کلماتی به این سه شکل وجود دارد.
اگر ما بودیم و گروه اول روایات که می گفتند عقد مضاربه ضمان آور نیست و الوضیعه علی المال در این صورت می توانستیم بگوییم که شرط ضمان، شرط مخالف سنت نیست چون آن روایات می گفت اگر مضاربه ای بدون اشتراط منعقد شود عامل ضامن نیست ولی اگر اشتراط باشد عامل ممکن است ضامن باشد.
ولی وقتی من ضمن تاجرا یا مضاربهُ دارد پس این شرط، خلاف سنت است البته بالتعبد احکام قرض جاری می شود.
آقای شاهرودی گفتند “من ضمن تاجرا” قاعده کلی است و ربطی به مضاربه هم ندارد بلکه قاعده کلی ربح مالایضمن است.
قرینه بر عدم اختصاص این روایت به مضاربه، اطلاق “تاجرا” است چون تاجر می تواند متبرع باشد و یا اجیر و یا وکیل و یا مضارب.
اگر وکیل در تجارت را ضامن کردید نمی توانید سود بگیرید بخاطر قاعده ربح مالایضمن.
ظاهرا در این کلام، آقای شاهرودی نسخه “مَن ضَمَّنَ مُضارِبَهُ” را لحاظ نکردند.
قاعده “ربح مالایضمن” نیاز به بررسی بیشتری دارد.
شروط مالک در عقد مضاربه
شرط ضمان خسارت در مساله۴ پرداخته شد ولی در مساله۵ به صورت کلی، شروط مالک بررسی می شود. البته سید یزدی شروط مالک را در مسائل دیگر هم به صورت پراکنده آورده است ولی ما ذیل همین مساله همه شروط را بررسی می کنیم.
شروط مالک را هم به لحاظ اقسام و هم به لحاظ آثار باید بررسی کنیم که آیا الزام آور است یا خیر؟