استاد حمید درایتی-جلسه۱۰۱:مضاربه/ اشتراط ضمان عامل(۱۳۹۷/۱۲/۱۵)
ذیل اشکال به دلیل قول اول (صحت شرط و عقد) در واقع، به ادله بطلان شرط و عقد پرداختیم.
دو دلیل بر آن اقامه شد. اما دلیل سوم بر بطلان در واقع، دلیل بطلان شرط است نه بطلان عقد.
این ادله بطلان که ذکر می کنیم برخی از آنها مفسد عقد هم هستند که می شود قول دوم و یا مفسد عقد نیست که می شود قول سوم.
دلیل۳: کلام آقای خویی
آقای خویی می گویند شارع امین را ضامن نمی داند پس هر کس ید و سلطه او بر مال، امانی باشد، به حکم شارع ضامن نیست. مانند “لیس علی الامین ضمان”
پس شرط ضمان، مخالف سنت است. اما شرط فاسد، مفسد عقد نیست یعنی مضاربه صحیح است ولی شرط فاسد است. البته اگر شرط کند که ضرر از عامل باشد این فاسد است ولی اگر شرط کنید که خسارت را از اموال خودش بدهد این خلاف سنت نیست.
شرطی که خلاف مقتضای عقد باشد، مبطل عقد است ولی صرف شرط فاسد مبطل عقد نیست. شرط ضمان خلاف مقتضای عقد نیست؛ چون ضمان مثل جواز و لزوم از مقتضای عقد خارج است بلکه حکمی از سوی شارع در رابطه با مضاربه است.
اشکال به آقای خویی
اشکال۱
آقای خویی قبلا گفتند شروط عقد جایز، تعلیق انشاء یا منشأ هستند بر خلاف عقود لازم که به معنای اشتراط وفاء عقد است. در عقود اذنی چون تعهدی نیست، وفاء معنا ندارد لذا شرط، تعلیق خود اذن یعنی منشأ یا انشاء است. پس شرط فاسد مفسد عقد است. یعنی من اذن خودم را معلق بر ضمانت عامل کردم و وقتی ضمانت باطل است پس اذن هم وجود ندارد. یعنی مضاربه اذنی نیست. این یعنی بطلان عقد.
پس آقای خویی در خصوص این جا باید بطلان عقد را بپذیرند ولو به صورت کلی، قاعده بطلان شرط، مبطل عقد است را نپذیرند.
اشکال۲
ایشان مضاربه را خلاف قاعده می دانستند لذا عمومات و اطلاقاتی که بتواند عقد مضاربه را جایز کند نمی شناختند. در خصوص مورد بحث، در مضاربه محل بحث، عامل ضامن است و ما نمی دانیم که این مضاربه از سوی شارع تصحیح شده است یا خیر و اصل هم فساد این معامله است. چون شما اوفوا بالعقود و … را شامل مضاربه ندانستید که به آن استناد شود.
اشکال۳
ایشان گفتند این شرط، مخالف سنت است چون شارع امین را ضامن نمی داند و ما شرط کنیم ضمان امین را و این خلاف سنت است. درحالیکه مقصود از روایات عدم ضمان امین این است که امین به مقتضای عقد ضامن نیست ولی این را نفی نمی کند که امین را به مقتضای شرط، ضامن بدانیم.
بله اگر مفاد روایات این باشد که ضامن امین نیست ولو شما شرط کنید، این شرط ضمان امین، خلاف سنت می شود ولی این گونه نیست.
سید هم گفت این شرط ضمان، مخالف اطلاق عقد مضاربه است یعنی اگر شرط نکردید، عقد اقتضای ضمان ندار ولی اگر شرط کردید، به مقتضای شرط، امین می شود.
ادله عدم ضمان امین چند گروه است:
گروه۱: امین ضامن نیست. ما علی المحسنین من سبیل
گروه۲: عامل ضامن نیست.
گروه۳: حتی در فرض اشتراط در عقد مضاربه هم عامل ضامن نیست.
اگر گروه سوم معتبر باشد، کلام آقای خویی درست می شود و این شرط، خلاف سنت می شود. اما مشکله این است که آقای خویی این ادله گروه سوم را تمام ندانستند لذا خود ایشان به گروه اول استناد کردند نه گروه سوم پس اشکال به آقای خویی تمام است ولی این که واقعا شرط مخالف سنت است یا خیر را باید بعد از بررسی این گروه ها اظهار نظر می کنیم.
نکته۱
ممکن است مقصود برخی که گفتند شرط خلاف سنت است، این روایت خاصه باشد نه روایات عامه عدم ضمان امین.
نکته۲
دو گروه از این گروه هایی که گفتیم مربوط به ادله خاصه در مضاربه است.
پس باید ادله خاصه هم بررسی شود.
مقام۲: مقتضای ادله خاصه
گروه۱: عامل ضامن نیست.
ح۳ب۳ : روایت محمد بن مسلم
عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَسْتَبْضِعُ الْمَالَ فَیَهْلِکُ أَوْ یُسْرَقُ أَ عَلَى صَاحِبِهِ ضَمَانٌ فَقَالَ لَیْسَ عَلَیْهِ غُرْمٌ بَعْدَ أَنْ یَکُونَ الرَّجُلُ أَمِیناً.
ح۱ب۱۱: روایت کاهلی
عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ یَحْیَى الْکَاهِلِیِّ عَنْ أَبِی الْحَسَنِ ع قَالَ: قُلْتُ رَجُلٌ سَأَلَنِی أَنْ أَسْأَلَکَ أَنَّ رَجُلًا أَعْطَاهُ مَالًا مُضَارَبَهً یَشْتَرِی لَهُ مَا یَرَى مِنْ شَیْءٍ فَقَالَ اشْتَرِ جَارِیَهً تَکُونُ مَعَکَ وَ الْجَارِیَهُ إِنَّمَا هِیَ لِصَاحِبِ الْمَالِ إِنْ کَانَ فِیهَا وَضِیعَهٌ فَعَلَیْهِ وَ إِنْ کَانَ فِیهَا رِبْحٌ فَلَهُ لِلْمُضَارِبِ أَنْ یَطَأَهَا قَالَ نَعَمْ.
ح۴ ب۱: صحیحه حلبی
عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِی الْمَالِ الَّذِی یَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَهً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَیْسَ عَلَیْهِ مِنَ الْوَضِیعَهِ شَیْءٌ إِلَّا أَنْ یُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَالِ فَإِنَّ الْعَبَّاسَ کَانَ کَثِیرَ الْمَالِ وَ کَانَ یُعْطِی الرِّجَالَ یَعْمَلُونَ بِهِ مُضَارَبَهً وَ یَشْتَرِطُ عَلَیْهِمْ أَنْ لَا یَنْزِلُوا بَطْنَ وَادٍ وَ لَا یَشْتَرُوا ذَا کَبِدٍ رَطْبَهٍ فَإِنْ خَالَفْتَ شَیْئاً مِمَّا أَمَرْتُکَ بِهِ فَأَنْتَ ضَامِنٌ لِلْمَالِ.
ح۳ ب۱: روایت کنانی
عَنْ أَبِی الصَّبَّاحِ الْکِنَانِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یَعْمَلُ بِالْمَالِ مُضَارَبَهً قَالَ لَهُ الرِّبْحُ وَ لَیْسَ عَلَیْهِ مِنَ الْوَضِیعَهِ شَیْءٌ إِلَّا أَنْ یُخَالِفَ عَنْ شَیْءٍ مِمَّا أَمَرَ صَاحِبُ الْمَالِ.
ح۷ب۱: روایت کنانی
احتمال دارد همان روایت قبل باشد.
عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِی الْمَالِ الَّذِی یَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَهً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَیْسَ عَلَیْهِ مِنَ الْوَضِیعَهِ شَیْءٌ إِلَّا أَنْ یُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَال
دلالت این روایات واضح است که خسارت با عامل نیست ولی شما دارید شرطی می کنید که سنت خلاف آن را گفته است.
اشکال
اشکال این است که این روایات گروه۱، معارض دارد.
روایت کاهلی
عَنِ الْکَاهِلِیِّ عَنْ أَبِی الْحَسَنِ مُوسَى ع فِی رَجُلٍ دَفَعَ إِلَى رَجُلٍ مَالًا مُضَارَبَهً فَجَعَلَ لَهُ شَیْئاً مِنَ الرِّبْحِ مُسَمًّى(بخشی از سود تعیین شده برای او قرار داده است) فَابْتَاعَ الْمُضَارِبُ (عامل) مَتَاعاً فَوُضِعَ فِیهِ قَالَ عَلَى الْمُضَارِبِ مِنَ الْوَضِیعَهِ بِقَدْرِ مَا جُعِلَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ.
اگر سهم عامل از سود، نصف است پس نصف ضرر هم از عامل است.
اگر فرض کنیم که این روایات تعارض دارند و تساقط می کنند پس نمی توان گفت این شرط ضمان، خلاف سنت است.
گفتیم شیخ طوسی این روایت را به دو نوع حمل کردند:
تذکر: شیخ طوسی در استبصار و در مقام جمع بین روایات، از قاعده “الجمع مهما امکن اولی من الطرح” پیروی می کند.
حمل۱: عامل شریک هم بوده است یعنی دو نفر سرمایه گذاری کردند و یک نفر قرار شده که کار کند. پس تحمل خسارت بخاطر عامل بودن نیست بلکه بخاطر مالک و سرمایه گذار بودن است.
حمل۲: عامل تفریط کرده است. امین ضامن نیست مگر این که تعدی و تفریط کند.
قرینه ای بر این دو حمل شیخ وجود ندارد.
فِی رَجُلٍ دَفَعَ إِلَى رَجُلٍ مَالًا مُضَارَبَهً: ظهور دارد که یکی مالک و یکی عامل است نه این که شریک بودند.
فَابْتَاعَ الْمُضَارِبُ مَتَاعاً فَوُضِعَ فِیهِ: این جا هم قرینه ای ندارد که عامل تفریط کرده بوده است.
اگر تعدی از عامل باشد، تمام ضرر مربوط به عامل است نه این که “بِقَدْرِ مَا جُعِلَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ” ضرر مربوط به عامل باشد.