استاد حمید درایتی-جلسه۱۰۰:مضاربه/ اشتراط خسارت بر عامل(۱۳۹۷/۱۲/۱۴)
کلام سید
مساله۳
“إذا دفع إلیه مالا و قال اشتر به بستانا مثلا أو قطیعا من الغنم فإن کان المراد الاسترباح بهما بزیاده القیمه صح مضاربه و إن کان المراد الانتفاع بنمائهما بالاشتراک ففی صحته مضاربه وجهان من أن الانتفاع بالنماء لیس من التجاره فلا یصح و من أن حصوله یکون بسبب الشراء فیکون بالتجاره و الأقوى البطلان مع إراده عنوان المضاربه إذ هی ما یکون الاسترباح فیه بالمعاملات و زیاده القیمه لا مثل هذه الفوائد نعم لا بأس بضمها إلى زیاده القیمه و إن لم یکن المراد خصوص عنوان المضاربه فیمکن دعوى صحته للعمومات”
سود مضاربه باید با تجارت باشد.
این بحث را قبلا بررسی کردیم و مطلب جدیدی ندارد.
شرط ضمان در مضاربه
مساله۴
“إذا اشترط المالک على العامل أن یکون الخساره علیهما کالربح أو اشترط ضمانه لرأس المال ففی صحته وجهان أقواهما الأول لأنه لیس شرطا منافیا لمقتضى العقد کما قد یتخیل بل إنما هو مناف لإطلاقه إذ مقتضاه کون الخساره على المالک و عدم ضمان العامل إلا مع التعدی أو التفریط”
قبل از بررسی مساله۴ خوب است که مساله۳۹ را بخوانیم.
مساله۳۹
“العامل أمین فلا یضمن إلا بالخیانه کما لو أکل بعض مال المضاربه أو اشترى شیئا لنفسه فأدى الثمن من ذلک أو وطئ الجاریه المشتراه أو نحو ذلک أو التفریط بترک الحفظ أو التعدی بأن خالف ما أمره به أو نهاه عنه کما لو سافر مع نهیه عنه أو عدم إذنه فی السفر أو اشترى ما نهی عن شرائه أو ترک شراء ما أمره به فإنه یصیر بذلک ضامنا للمال لو تلف و لو بآفه سماویه…”
عامل امین است و امین ضامن نیست. ید او ید ضمان نیست و ید امانی است مگر این که تعدی و تفریط داشته باشد. سید می گوید مگر خیانت کند که مقصود، مفهوم عامی بود شامل خیانت معهود و نیز مخالفت با توصیه ها و شروط مالک هم می شد. تا این که قسمت محل وفاق است ولی ذیلی دارد که محل خلاف است که فعلا محل بحث ما نیست.
پس همه معتقدند که عامل، امین است و لذا ضامن نیست به مقتضای مثل ما علی المحسنین من سبیل. پس مقتضای عقد مضاربه این است که عامل ضامن نیست حال مساله چهارم این است که آیا شرط ضمان می توان کرد یا خیر؟
بحث در صورت خیانت و افراط و تفریط نیست در این جا ضمان نیاز به شرط ندارد و علی القاعده است.
اقوال در شرط ضمان در مضاربه
قول۱: صحت شرط و عقد
مرحوم سید قائل به این نظریه است.
قول۲: بطلان شرط و عقد
صریح علامه در قواعد و محقق کرکی در جامع المقاصد قائل به این قول هستند.
قول۳: بطلان شرط و صحت عقد
مشهور متاخرین معتقدند عامل ضامن نمی شود و مضاربه هم صحیح است. شرط فاسد است ولی مفسد نیست.
قول۴:صحت شرط و بطلان عقد
شرط صحیح است و عقد تبدیل به عقد القرض می شود. پس شرط صحیح شد ولی مضاربه صحیح نیست یعنی تبدیل به عقد دیگری می شود.
ظاهر شیخ در نهایه و شهید صدر در تعلیقه بر منهاج این قول است.
صور مساله
صورت۱: شرط خسارت بر عامل
شرط می کنیم که ضرر با عامل باشد. این شبیه به شرط نتیجه است.
صورت۲: شرط تدارک خسارت از سوی عامل
مالک شرط می کند که تو از اموالت خسارت مالک را تدارک کنی. این شبیه به شرط فعل است.
ضرر مربوط به مالک است چون سرمایه مال مالک بوده است و از بین رفته است و لذا ضرر علی القاعده مربوط به مالک است ولی عامل متعهد شده است این ضرر را از پول خودش جبران کند. این متفاوت با این است که ضرر از ابتدا در مال عامل باشد.
بحث را در دو مقام مقتضای قاعده و مقتضای ادله خاصه بررسی می کنیم.
مقام۱: مقتضای قاعده
قول۱: صحت شرط و عقد
دلیل: المومنون عند شروطهم
سید می گوید شرطی که مخالف کتاب و سنت نیست واجب الوفاء است و تحت المومنون عند شروطهم می رود. و ضامن بودن عامل خلاف کتاب و سنت نیست. این شرط، خلاف مقتضای عقد هم نیست بلکه خلاف اطلاق عقد است. اگر شرطی نباشد، عامل ضامن نیست ولی اگر شرط باشد، عامل ضامن می شود.
آن چه نیاز به احراز دارد مخصص است و الا تحت عام داخل است یعنی مخالفین سید باید احراز کنند که این شرط، مخالف کتاب و سنت است ولی سید می تواند به صرف احتمال عدم مخالفت، استناد به عام “المومنون عند شروطهم” کند.
ادله قول۲: بطلان شرط و عقد
این شرط، خلاف مقتضای عقد است لذا هم فاسد است و هم مفسد است.
دلیل۱
تصویر اول از خلاف مقتضای عقد بودن این است که بگوییم مقتضای عقد المضاربه این است که کل سرمایه مال مالک است و از ملک او خارج نمی شود و عامل وکیل در تجارت است پس هر چه از این سرمایه ماند به مالک بر می گردد. عامل صرفا وکیل در تجارت هست.
این که بخشی از ضرر مربوط به عامل باشد خلاف مقتضای وکالت و … است اگر ما در سرمایه با او شریک باشیم خسارت تقسیم می شود و الا تقسیم نمی شود.
دلیل۲
این دلیل تصویر دوم از خلاف مقتضای عقد است. آقای شاهرودی احساس می کنند که خلاف مقتضای عقد بودن واضح نیست لذا برهانی اقامه می کنند و سپس بر آن اشکال می کنند.
ایشان می گویند مقتضای عقد مضاربه، اذن مالک به عامل نسبت به تجارت است و در نتیجه، اذن مالک به بقاء سرمایه در ید عامل است. نتیجه قهری این مقتضای عقد، این است که تلف قهری سرمایه از طرف مالک ماذون است و عامل مسئولیتی ندارد چون اگر مالک اذن در بقاء سرمایه در ید عامل داده است، این اذن شما به بقاء نمی تواند منوط به بقاء باشد. اگر تلف قهری ماذون نباشد یعنی اذن بقاء سرمایه در ید عامل منوط به عدم تلف سرمایه یعنی بقاء است و این معقول نیست. پس مقتضای عقد این شد که تلف قهری سرمایه ماذون باشد و این با شرط ضمان خسارت نمی سازد.
اشکال آقای شاهرودی به تصویر۲
مضاربه اذن در بقاء سرمایه در ید عامل نیست یعنی ممکن است راضی به بقاء سرمایه در ید عامل نباشد.
سرمایه می تواند نزد خود مالک باشد و عامل با سرمایه نزد مالک می تواند تجارت کند. پس در مضاربه ضرورتی ندارد که سرمایه را در ید عامل قرار بدهید. عامل می تواند در ذمه عامل تجارت کند. مثلا به عامل چک داده است که با چک خرید و فروش کند و حتی بدون آن هم ممکن است تجارت رخ دهد.
