استاد حمید درایتی-جلسه۹۷:مضاربه/ بررسی لزوم یا عدم ل…(۱۳۹۷/۱۲/۱۱)

شروط ضمن عقد جایز

آیا شروط ضمن عقد جایز، لازم الوفاء هستند یا خیر؟

عقد مضاربه عقدی جایز است و باید دید که شرط ضمن آن لازم الوفاء است یا خیر؟

نظریه۱: مرحوم سید، آقای خویی

شرط ضمن عقد جایز، لازم الوفاء است.

نظریه۲: مشهور

شیخ، علامه و صاحب جواهر معتقدند که لزوم وفاء ندارد و جواهر آن را به مشهور نسبت می دهد.

ادله لزوم وفاء

دلیل۱: اطلاق “المومنون عند شروطهم”

از ترکیب و هیئت این جمله، همه لزوم می فهمند. این دلیل اطلاق دارد و مقید به شرط ضمن عقد لازم نیست.

دلیل۲: “اوفوا العقود”

این آیه دلالت بر لزوم وفاء به عقد می کند و عقد به معنای تمام بندهای قرارداد است. شرط ضمن عقد هم یکی از بندهای عقد است.

ما از اصل عقد مضاربه، به مقتضای دلیل خاص خارج شدیم؛ اما در خصوص شرط که تخصیص ثابت نشد. پس شروط ضمن عقد جایز، لازم الوفاء است ما دامی که عقد باقی است ولی اگر عقد فسخ شد، شرط هم لزوم وفاء ندارد.

البته مثلا اگر در مضاربه، عامل، تجارتی کرده است و سودی حاصل شده است. حال که مضاربه فسخ شده است نسبت به آن سود حاصل باید طبق قرارداد عمل شود

ادله عدم لزوم وفاء (مشهور)

دلیل۱: اولویت

شرط از توابع عقد است و اگر عقد، خودش لزوم وفاء ندارد، شرط هم به طریق اولی لزوم وفاء ندارد. شرط که از مشروط مهمتر نیست. خود مشروط لزوم وفاء ندارد چه رسد به شرط. به تعبیری دیگر، فرع که زائد بر اصل نمی شود.

وجوب وفاء به مشروط اولی از وجوب وفاء به شرط است.

اشکال آقای خویی

نه تنها اولویت نیست بلکه ملازمه هم نیست.

یک امر واجب می تواند مشروط به یک امر جایز بشود مثلا وجوب قصر مشروط به سفر است که جایز است و نیز وجوب اتمام مشروط به رجوع به وطن است که جایز است.

واجب نیست که در حرم داخل شوید ولی اگر می خواهید داخل شوید باید محرم باشید.

واجب نیست که عمره مفرده بروید ولی اگر رفتید واجب است اعمالش را انجام دهید.

جواب استاد به آقای خویی

مثال های آقای خویی در جایی بود که مشروط واجب باشد و شرط جایز است. اما بحث ما این بود که مشروط جایز باشد و شرط واجب باشد. لذا مثال ها نقض بحث ما نیست و مع الفارق است. ملازمه از دو طرف ثابت نیست و با هم ممکن است متفاوت باشد.

پس مثال ها مع الفارق بود ولی اصل مطلب را در نتیجه گیری بعد از بیان تمام ادله، بررسی می کنیم.

دلیل۲: ادله جواز عقد

آن چه دلالت می کند که عقد جایز است، دلالت می کند که تمام توابع عقد هم جایز است. از توابع عقد، شرط است.

وقتی می گویید عقدی جایز است یعنی عقد با همه توابعش جایز است. عقد لازم است یعنی تمام بندهای عقد لازم است و وقتی عقد جایز است یعنی تمام بندهای آن هم جایز است.

اشکال آقای خویی

دلیل دال بر جواز مضاربه اجماع است و اجماع، دلیل لبی است و اطلاق ندارد. اجماع به بیش از نفس عقد مضاربه بر چیز دیگری دلالت ندارد. آقایان نسبت به توابع عقد، اظهار نظر نکردند.

آقای خویی می گویند اجماع دلیل مشهور بود ولی به نظر ایشان، جواز عقد مضاربه به این دلیل است که ادله لزوم عقد شامل آن نمی شود. آیا این دلیل اطلاق دارد؟ خیر؛ عدم شمول ادله لزوم که اطلاق ندارد.

دلیل۳

مقدمه۱

شرط ضمن عقد، عبارت نیست از مقارنه بین دو التزام بلکه عبارت است از ارتباط بین دو التزام.

صرف این که دو التزام همزمان در کلام واحد وجود داشته باشند، شرط و مشروط نمی شود بلکه باید ارتباط باشد.

ارتباط تعلیق است و تعلیق در موارد شرط، به نفس عقد نمی خورد بلکه به وفاء به عقد می خورد.

دو صورت تعلیق در عقود:

قسم۱: تعلیق نفس منشأ

یعنی تملیک شرط دارد. یعنی اگر این شرط نباشد اصلا تملیکی نیست. اگر زید آمد، این ملک شما باشد.

قسم۲: تعلیق وفاء به عقد

تو مالک شدی ولی اگر من بخواهم به این ملکیت وفادار بمانم باید آن کار را انجام بدهی و الا من وفادار به این ملکیت نمی ماند یعنی این حق برای من وجود دارد که اگر تخلف شرط کنی من عهد قبل را بهم بزنم یعنی خیار دارم.

عموما تعلیق منشأ را اشکال می کنند البته در همان هم تدقیقاتی وجود دارد که می گویند تعلیق انشاء مبطل است و تعلیق منشأ مبطل نیست.

پس سه قسم شد:

قسم۱: تعلیق نفس انشاء

عقد باطل است چه معلق علیه باشد و چه نباشد.

قسم۲: تعلیق منشأ

عقد باطل نیست اگر معلق علیه نباشد عقد منعقد نمی شود ولی اگر باشد عقد منعقد می شود.

قسم۳: تعلیق در وفاء به عقد

عقد تحقق پیدا می کند و صحیح هم هست فقط خیار تخلف شرط وجود دارد.

مقدمه۲

“المومنون عند شروطهم” ناظر به شروطی است که وفاء به عقد معلق بر آن شود چون شروطی که نفس منشأ بر آن معلق شده است که مشمول این روایت نمی شود چون اگر آن شروط نباشد منشأ نیست و لذا وجوب وفاء در آن معنا ندارد.

مقدمه۳

وفاء به عقد در عقودی معنا دارد که متضمن تعهد باشند.

شروطی وجوب وفاء دارد که وفاء به عقدش معنا داشته باشد پس باید آن عقد، تعهد باشد که معنا داشته باشد به آن وفاء بشود یا خیر ولی اگر عقدی باشد که اصلا تعهد نداشته باشد وفا به آن معنا ندارد و اگر معنا نداشته باشد المومنون عند شروطهم در آن معنا ندارد.

نتیجه

عقد مضاربه عقد اذنی است و تعهد در آن وجود ندارد و لذا المومنون شامل آن نمی شود.