استاد حمید درایتی-جلسه۹۸:مضاربه/ بررسی لزوم یا عدم ل…(۱۳۹۷/۱۲/۱۲)

ادامه ادله عدم لزوم وفاء به شرط ضمن عقد مضاربه

اشکال به دلیل۳

در دلیل سوم این نکته بود که مضاربه اذنی است. ولی اشکال شده است که مضاربه با عقود اذنی صرف متفاوت است. مضاربه مثل عاریه نیست بلکه در مضاربه تعهدی است چون مالک متعهد می شود که بخشی از سود را به عامل بدهد.

تذکر

البته این تعهد حتی در فرضی است که مضاربه عقد اذنی باشد. یعنی این تعهد باعث نمی شود که مضاربه، عقد عهدی شود. نسبت به اصل مضاربه کردن تعهدی ندادند. مالک اذن داده است و عامل گفته است من اگر خواستم معامله می کنم و او هم تعهد نداده است ولی اگر کار کرد، مالک متعهد است بخشی از سود را بدهد.

در استدلال گفته شد شرط نمی تواند شرط وفاء به تعهد باشد چون تعهدی نیست و مضاربه اذنی است پس خود اذن معلق بر شرط شد. ولی ما گفتیم عقد مضاربه، از این جهت، وفاء دارد و خود همین وفاء به تعهد تعلیق دارد و مشروط است پس شرط می تواند شرط وفاء به تعهد باشد و اگر شرط انجام نشد مالک حق دارد بگوید من حصه معینه را نمی دهم بلکه اجرت المثل را می دهم.

جواب

عموما می گویند در موارد شرط ضمن عقد، آن چه انشاء شده است یعنی اذن در تصرف معلق می شود نه تعهدی که در بطن مضاربه وجود دارد. تعهدی وجود دارد ولی آن تعهد مفاد عقد نبود و لذا مشروط نیست.

اشکال استاد

عقد مضاربه مجموعی از اذن و تعهد به تملیک بخشی از ثمن است و وقتی مضاربه تعلیق شد یعنی همه این اذن و تعهدها تعلیق می شوند.

شاهد

آقای خویی می گویند عقد مضاربه خلاف اصل است. اگر مضاربه فقط اذن باشد و آن تعهد در نظر گرفته نشود، اذن که خلاف اصل نیست. آن چه خلاف اصل  است، تعهد ضمن آن است.

قول۳: تفصیل آقای حکیم در مستمسک

آن چه شرط می شود یا فعل دیگری در ضمن عقد جایز است مثل این که شرط کنید ضمن عقد مضاربه که آن شخص، پولی را به شما قرض دهد یا هبه کند که این لازم الوفاء است ولی گاهی ضمن عقد مضاربه، شرط عدم فسخ مضاربه را شرط می کنیم که این لازم الوفاء نیست چون دوری است.

پس نتیجه کلام ایشان این شد که شرط ضمن عقد جایز، لزوم الوفاء دارند مگر در شروطی که لزوم الوفاء نسبت به آن بی معنا باشد مثل شرط عدم انجام فسخ.

توضیح دور

حکم به لزوم وفاء به عدم فسخ مضاربه دوری است.

از طرفی، لزوم وفاء به شرط در فرضی معقول است که وفاء به شرط معقول باشد و دوری نباشد.

دور بدین خاطر است که وفاء به شرط در صورتی است که عقدی وجود داشته باشد پس وفاء متوقف بر وجود عقد است و از طرفی، شرط شما عدم فسخ است یعنی بقاء عقد شرط شماست. وجود عقد منوط به انجام شرط است یعنی عقد وقتی است که فسخش نکنید.

پس وفاء به شرط متوقف بر بقاء عقد است و بقاء عقد متوقف بر وفاء به شرط است و این دور است.

نتیجه این که نمی شود وفائی که دوری است، لزوم داشته باشد.

اشکال آقای خویی به آقای حکیم

این که وجوب عمل به شرط، متوقف بر بقاء موضوع دارد بر حسب متفاهم عرفی است نه این که دلیلی بگوید که تو وفاء به شرط بکن در فرض وجود عقد.

بقاء عقد برای وفاء به شرط، مقتضای دلیل شرعی نیست بلکه فهم عرف از دلیل وجوب وفاء به شرط این است.

آن دلیلی که می گوید وفاء لازم است نگفت که وفاء در صورتی است که عقد باشد. بلکه اطلاق دلیل اقتضا دارد که شما به شرط وفاء کنید ولو که عقدی نباشد. پس اگر ضمن عقد بیع شرطی کردیم باید به شرط عمل شود هر چند عقدی نباشد.

البته تعبیر آقای خویی به اطلاق نیست ولی از باب این که وجهی درست شود آن را اضافه کردیم.

پس لزوم وفاء به شرط عدم فسخ منوط به بقاء عقد نیست که بگویید دور می شود.

جواب استاد به آقای حکیم

شما می گویید توقف به حسب متفاهم عرفی است. متفاهم عرفی از دلیل شرعی همان ظهور و استظهار می شود و نتیجه اش توقف شرعی می شود.

البته ممکن است بگوییم به حسب متفاهم عرفی دو معنا دارد یک معنا همان استظهار از دلیل شرعی است که توقف شرعی می شود و معنای دوم این است که ممکن است دو شیء توقف واقعی و شرعی ندارند ولی عرف می گوید چطور می شود عقد نباشد و شرطش لزوم وفاء داشته باشد؟! این فهم کاری به دلیل شرعی ندارد و آن را تقیید نمی زند. پس دلیل شرعی مطلق است و دور نیست.

سوال از آقای خویی این است که متفاهم عرفی چه نقشی دارد؟

آیا متفاهم عرفی سبب انصراف یا تقیید می شود؟ که این همان توقف شرعی می شود. ولی اگر می گویید چنین نقش استظهاری ندارد و انصرافی و … ندارد معتبر نیست و اگر معتبر باشد، در همه جا باید ملتزم شوید که اگر عقدی از بین رفت، شرطش لزوم وفاء دارد که این را ملتزم نیستید.

سوال

آیا نمی توان در جواب آقای خویی بگوییم کلام آقای حکیم، توقف تکوینی است نه توقف شرعی که آن را شما منتفی کنید.

جواب

این اشکال به آقای خویی وارد نیست چون هیچ توقف عقلی وجود ندارد. لزوم وفاء به شرط متوقف بر بقاء عقد نیست ممکن است عقد نباشد ولی وفاء به شرط باشد و لازم هم باشد. البته این شرط عدم فسخ خصوصیتی دارد که ممکن است در خصوص این شرط توقف عقلی را تصویر کنیم که ذیل اشکال خودمان به آقای حکیم به آن می پردازیم.

اشکال استاد به آقای حکیم

عدم فسخ، یعنی از این به بعد، عقد را از بین نمی بریم. عدم فسخ عقد منوط به این است که تا این لحظه عقد باشد و الا عمل ما فسخ محسوب نمی شود ولی بقاء عقد تا این لحظه منوط به عدم فسخ نیست بلکه بقاء عقد برای آنِ بعد منوط به عدم فسخ است و این دور نیست.

عدم فسخ منوط به بقاء عقد تا لحظه فسخ است و بقاء عقد در لحظه بعد از فسخ منوط به عدم فسخ است.