استاد حمید درایتی-جلسه۴۲:مضاربه/ بیان قاعده در مساله(۱۳۹۷/۰۹/۱۱)

کلمات فقهاء

گفتیم برخی بر اساس تاسیس اصل عملی بحث را آغاز می کنند اما ما این نوع ورود به مسائل را نپذیرفتیم و لذا از تاسیس قاعده شروع می کنیم. قاعده، می تواند عموم فوقانی باشد که از اصل لفظی برگرفته شده است البته ممکن است به این صورت هم نباشد.

برای شروع از قاعده باید از عامترین دلیل شروع کنیم و به ادله ای که تحت آن قرار می گیرد بپردازیم. مرحله اول، قاعده عمومی در کل عقود است و مرحله دوم، قاعده عمومی در عقد مضاربه است.

مرحله۱: قاعده عمومی در کل عقود

سوال۱

اولین پرسش این است که اصل در عقد، صحت است و یا فساد؟

مقصود از صحت و فساد در این جا، صحت و فساد در اجراء صیغه عقد نیست. مقصود این است که آیا هر عقدی که ایجاد می شود لازم الاتباع است مگر با دلیل خاص خارج شود و یا اصل این است که هر عقدی لازم الاتباع نیست مگر خلافش ثابت شود؟

بنابر وجه اول، می گوییم مثلا عقد بیمه، عقد است و لذا می گوییم الزام آور است مگر دلیل بر منع باشد و بنابر وجه دوم می گوییم الزام آور نیست مگر خلافش ثابت شود و دلیل خاص بر آن داشته باشیم که در بیمه نداریم.

ادله اصاله الصحه در عقود

دلیل۱: اوفوا بالعقود

ظاهر دلیل، وجوب وفاء به عقد است اما می توان صحت هر عقد را هم از آن بدست آورد:

به نحو مدلول مطابقی: این امر، ارشاد به صحت عقد است.

به نحو مدلول التزامی: وقتی وفاء به عقد واجب است بالملازمه به ما فهماندند که این عقد، صحیح است.

تذکر۱

منظر بحث ما لزوم و جواز وفاء به عقد نیست بلکه مراد صحت عقد است که اعم از لزوم و جواز است. مراد ما از لزوم وفاء به عقد در بحث صحت، لزوم وفاء به عقد ما دامی که فسخ نکرده اید است پس شامل عقود جایزه هم می شود.

این آیه در بحث اصاله اللزوم، هم مفید است که بحثش خواهد آمد.

تذکر۲

صورت مساله دیگر این است که عقود مستحدث را چگونه می توانیم مشروعیتش را اثبات کنیم؟! برخی می گویند همین بحث می تواند در آن جا راه گشا باشد.

این آیه می گوید که اصل در هر پیمان و تعهد دو طرفه صحت است پس هر عقدی که حادث شد ولو سابقه ای نداشته باشد هم می توان به این آیه استناد کرد. پس این بحث، کاربرد فراوانی دارد. العقود جمع محلی به ال است و از ادات عموم است.

برخی از فقهاء می گویند العقود در این آیه، قضیه خارجیه است یعنی ناظر به عقودی است که متعارف بوده است و در آن زمان وجود داشته است و لذا نمی توان گفت هر عقدی که عرف آن را عقد نامید صحیح است.

برخی مثل آیت الله خویی می گویند قضیه حقیقیه است و لذا هر چه در عرف، عقد باشد صحیح است.

مثلا اعتبار ضمان عرفی را می توانیم اثبات کنیم چون ما دو نوع ضمان داریم: ضمان شرعی که انتقال ذمه است و ضمان عرفی که ضم ذمه است.

آقای خویی می گویند قضیه حقیقیه است پس هر عقدی که در عرف عقد باشد و در نواهی مثل نهی النبی ص عن بیع الغرر و لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل داخل نشود صحیح است.

از نظر ما هم این آیه، قضیه حقیقیه است و اصل در قضایا همین است و خارجیه بودن قضایا نیاز به دلیل و اثبات دارد.

اشکالات بر دلیل۱

اشکال۱

به موازات اوفوا بالعقود دلیلی دیگر داریم که المومنون عند شروطهم مگر شرطی که تحلیل حرام کند و تحریم حلال کند و یا شرط مخالف کتاب و سنت باشد.

واقع هر عقدی یک نوع شرط و التزام است. من شرط می کنم که این ثمن را بدهی و او شرط می کند که مثمن را بگیرد.

پس اوفوا بالعقود مخصص دارد. هر عقدی واجب الوفاء است مگر شرطی و عقدی که تحلیل حرام یا تحریم حلال کند و یا مخالف کتاب یا سنت باشد.

برخی می گویند المومنون عند شروطهم الا … حاکم بر اوفوا بالعقود است.

تمسک به اوفوا بالعقود برای اثبات صحت عقد مشکوک، تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص است. چون عقدی را که نمی دانید بی اعتبار است یا خیر، یعنی نمی دانید که مخالف کتاب و سنت است یا خیر و شما نمی توانید به عام تمسک کنید.

تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص در مخصص متصل قطعا جایز نیست. مثلا گفته شده اکرم العالم العادل و شما نمی دانید این عالم، عادل است یا خیر؟

اما در منفصل بحث بود. عموما می گفتند جایز نیست ولی برخی قائل به جواز هستند.

مثلا اکرم العلماء گفته شده است و سپس گفتند لاتکرم الفاسق العالم. برخی می گویند مخصص منفصل ظهور عام را از بین نمی برد پس اکرم العلماء دلالت دارد بر وجوب اکرام هر عالمی و مخصص می گوید تا جایی که احراز شد که ذیل من است را از عام خارج کردم ولی موارد مشکوک نزد عام می ماند؛ اما آخوند گفت عام ظهور در وجوب اکرام هر عالمی دارد اما بعد آمدن مخصص منفصل، حجیت ندارد.

جواب۱ از اشکال۱

اگر در موارد مشکوک اصلی داشته باشیم که به وسیله آن توانستیم احراز کنیم فردیت برای عام را، تمسک به عام درست می شود ما استصحاب عدم فسق شخص را اجرا می کنیم و لذا تحت عام می ماند.

در بحث حاضر هم مثلا استصحاب می کنیم عدم مخالفت این عقد را با کتاب و سنت و لذا تحت اوفوا بالعقود می ماند.

در این جا به دو اصل اشاره می کنند:

تقریب۱ برای اصل:

این عقد قبل از این که منعقد شود، مخالف کتاب و سنت نبود، بعد از انعقاد، شک می کنیم وصف مخالفت کتاب و سنت را پیدا کرد یا خیر؟ عدم وجود و حدوث آن وصف را استصحاب می کنیم.

اشکال به تقریب۱

این استصحاب، استصحاب عدم ازلی است که در عدم نعتی قبولش ندارند و در این جا عدم نعتی است نه عدم محمولی.

مشکله این بود که اگر مستصحب، عدم نعتی باشد که حالت سابقه ندارد؛ چون یقین نداریم که عقد بود و وصف مخالفت را نداشت و اگر مستصحب، عدم محمولی است شما آن را استصحاب کردید و عدم نعتی را نتیجه گرفتید و این اصل مثبت است.

قطعا مقصود آقایان تقریب اول نبوده است.

تقریب۲ برای اصل

برائت از مخالفت با کتاب و سنت جاریست؛ ما شک داریم که با این عقد، حلالی را حرام کردیم یا خیر؟ برائت جاری می کنیم.

اشکال بر تقریب۲

ما یقین داریم که حرامی حلال می شود چون وقتی مثلا عقد بیع می بندید، تصرف در ثمن برای بایع حرام بود که با این عقد، حلال می شود و بالعکس و شبیه به این اتفاق در تمام عقدها می افتد. اثر هر عقدی این است که به چیزی ملزم می شوید و از چیزی محروم می شوید و از چیزی بهره مند می شوید.

در مثل بیع و … دلیل داریم و این تحریم و تحلیل مستند به شارع می شود ولی وقتی دلیلی بر ترخیص شارع نداشته باشیم کار ما تحلیل حرام می شود که اشکال دارد.