استاد حمید درایتی – جلسه۸۳: آثار شرط فاسد / شرکت تعاونی / کتاب الشرکه (۱۴۰۰/۱۱/۰۹)
ادامه اشکال استاد به کلام مرحوم خویی:
ثانیاً مرحوم آیت الله خوئى در عین اینکه وفاء به عقد را حکم تکلیفى ندانسته و معتقدند ارشاد به عدم قابلیت فسخ است، مى فرمایند که شروط ضمن عقد جائز و إذنى (خصوص شرط فعل)، مشمول دلیل المؤمنون عند شروطهم بوده و بالطبع وجوب وفاء خواهد داشت زیرا از آنجا که این شروط موجب تعلیق و اناطه إذن شده، اطلاق شرط بر آن صحیح خواهد بود. این ادعا مورد چند اعتراض واقع شده است که عبارتند از : [۱]
وجوب وفاء به شرط در دلیل المؤمنون عند شروطهم اطلاق داشته و محدودیت زمانى ندارد در حالى که نسبت عقود جائز، وجوب وفاء به شرط بعد از فسخ معقول نمى باشد — مرحوم آیت الله خوئى در جواب این اشکال مى فرمایند وجوب وفاء به شرط اگرچه ظاهرا مطلق است اما انصراف عرفى به فرض بقاء عقد داشته و ارتکازاً مقیّد و محدود به بقاء عقد مى باشد. به عبارت دیگر حقیقت شرط التزام بازاء التزام حدوثاً و بقاءً خواهد بود فلذا شرط پرداخت ماهانه زوج به زوجه در ضمن عقد نکاح عرفا حمل بر فرض بقاء نکاح مى شود.
۱- لازمه ى عدم وجوب وفاء به عقد و وجوب وفاء به شرط آن است که فرع (شرط) أقوى و أولى از اصل (عقد) باشد و حال آنکه تابع عقلا نمى تواند أشد از متبوع بشمار آید فلذا مشهور فقهاء شروط ضمن عقد جائز را واجب الوفاء نمى دانند — مرحوم آیت الله خوئى در جواب این اشکال مى فرمایند زائد بودن فرع از اصل محذور عقلى ندارد و در موارد فقهى متعددى این مسأله شکل مى گیرد مانند سفر شرعى که اصل آن جائز ولى قصر صلاه در طول سفر واجب است و یا إحرام براى عمره مفرده که اصل آن مستحب ولى إتمام نسک واجب مى باشد.
۲- اگر ضمن عقد جائز، عدم فسخ شرط شده باشد، وجوب وفاء به این شرط متوقف بر عدم زوال عقد است درحالى که عدم زوال عقد منوط بر وجوب وفاء به شرط (عدم فسخ) مى باشد و این دور باطل است — مرحوم آیت الله خوئى در جواب این اشکال مى فرمایند توقف وجوب وفاء به شرط بر بقاء عقد مستفاد از دلیل خاص یا حکم عقل نیست تا مستلزم دور باشد بلکه به جهت قصور ادله و متفاهم عرفى مى باشد.
نتیجه ى کلام مرحوم آیت الله خوئى آن است که در این فرض، اگرچه اقدام به فسخ حرام است اما از آنجا که دلیل المؤمنون عند شروطهم ناظر بر حکم وضعى نیست، این فسخ مؤثر بوده و موجب زوال عقد مى باشد. در مقابل ممکن است گفته شود با توجه به اینکه وجوب وفاء به شرط منوط بر بقاء عقد است، با فسخ و زوال عقد مشروط، موضوع براى وجوب وفاء باقى نمى ماند تا محکوم به وجوب یا حرمت شود و همزمان با فسخ، حکم به وجوب وفاء به شرط نیز منتفى مى گردد.
ثالثاً مرحوم صاحب جواهر معتقد است از آنجا که وفاء به عقد به معناى ترتّب آثار عقد است و امر به وجوب وفاء به عقد (أوفوا بالعقود) ظهور در وجوب مطلق دارد (نه واجب مشروط)، شامل عقود جائز نمى شود زیرا وجوب وفاء به عقد در عقود جائز مقید و مشروط به بقاء عقد مى باشد.
همچنین ایشان قائل است دلیل المؤمنون عند شروطهم صرفا دلالت بر صحّت اشتراط در ضمن عقود (به صورت شرط فعل یا وصف یا نتیجه) مى کند و متضمن حکم وفاء به شروط ضمن عقد نمى باشد [۲]. [۳]
و دعوى أنّ الشرط لا یزید على المشروط، فإذا لم یکن لازماً فلا یکون الشرط لازماً أیضاً، بالأولویه. مدفوعه بأنها صدى محض لا واقع لها. إذ لا مانع من کون وجوب الوفاء بالشرط مشروطاً بأمر جائز، کما هو الحال فی أکثر الواجبات المشروطه، کالسفر بالنسبه إلى القصر فی الصلاه، أو قصد الإقامه بالنسبه إلى التمام. فإنه وفى حین إنه لا یجب السفر یجب القصر على تقدیره، فللمکلف أن یبقی السفر فیجب علیه القصر، وله أن ینهاه ویرجع إلى أهله فینتفی موضوعه. ومن هنا فلا ملازمه بینهما، ولا أولویه. و علیه ففی المقام، فللمکلف أن یلغی العقد فینتفی الشرط، وله أن یبقیه فیجب علیه الوفاء به، فإبقاء العقد وإن لم یکن واجباً، إلّا أنه على تقدیر إبقائه یجب الوفاء بالشرط. و ما قد یقال من أنّ ما دلّ على جواز العقد، دالّ على جوازه بتوابعه، ومنها الشرط. مدفوع بأنّ دلیل الجواز فی عقد المضاربه، إما هو الإجماع کما ذهب إلیه المشهور وهو یختص بنفس العقد. وإما هو ما ذکرناه من عدم الدلیل على اللزوم فیه، فهو مختص بالعقد أیضاً ولا یعمّ الشرط، لأنه واجب الوفاء، لقوله(صلّى اللَّه علیه وآله وسلم): «المؤمنون عند شروطهم» فلا یمکن أن یقال إنه لا دلیل على لزومه. و بالجمله فالصحیح أنّ الشروط مطلقاً، سواء أ کانت فی ضمن عقد لازم أم کانت فی ضمن عقد جائز، یجب الوفاء بها ما دام العقد باقیاً، فإذا ارتفع العقد انتفى الموضوع(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ).
[۲] وکذا قوله: ” المؤمنون عند شروطهم ” المراد منه بیان صحه أصل الاشتراط، وأما اللزوم وعدمه فیتبع العقد الذی تضمن الشرط، فإن کان لازما وجب الوفاء بالشرط، لکونه حینئذ من توابع العقد، وإلا لم یجب بل یکون حینئذ شبیه الوعد. ولعل هذا مراد الشیخ والفاضل فی التحریر من المحکی عنهما، لا أن المراد عدم لزوم الوفاء بالعقد – باعتبار جواز العقد، وإلا فالوفاء به واجب حال عدم فسخ العقد إذ هو کما ترى لا دلیل علیه، بل المعلوم خلافه ضروره عدم کون الشرط أولى من مقتضى العقد الذی لا یجب الوفاء به وإن لم یفسخ العقد، فإن من استودع أو وکل أو استعار أو ضارب: أی جاء بعقد من هذه العقود، لا یجب علیه الوفاء بمقتضى ذلک، فیأخذ الودیعه مثلا، ویفعل ما وکل ویتناول العاریه، ویأخذ عین مال القراض فالشرط أولى، ومنه یعلم حینئذ أنه هو مراد الشیخ والفاضل فیما ذکراه من عدم لزوم الوفاء به وهو لا یخلو من قوه، والله العالم(جواهر الکلام جلد )
[۳] ممکن است گفته شود که هرگاه شرط ضمن عقد بر اساس دلیل المؤمنون عند شروطهم صحیح دانسته شود، یکى از اجزاء عقد و معامله مى گردد و با توجه به وجوب وفاء به عقد (أوفوا بالعقود) وجوب وفاء خواهد داشت.