استاد محسن ملکی-جلسه۱۰۲: تنبیه نهم: تعارض دو ضرر (۱۳۹۸/۰۱/۱۹)
هر گاه دو ضرر در کنار هم بود و با هم تعارض کنند مسائلی پدید می‌آید که لازم است به این مسائل اشاره شود:
۱- أمر دائر بین دو ضرر برای یک خودش است:
این مسئله دارای چند فرع است:
الف) اگر أمر ضرر بین دو ضرر مباح دوران پیدا کند و این دو ضرر مباح حتی در مراتب قوی باشند و ما هم قائل شویم به عدم حرمت اضرار به نفس (در تمام مراتب آن) از جهت فقهی حکمش آن است که شخص مکلّف می‌تواند هر کدام از این دو ضرر را انتخاب کند.
ب) أمر دائر است بین دو ضرر حرام که در این صورت باب تزاحم و مکلّف لازم است یکی از دو ضرر را که از نظر اضرار در اقلیّت است انتخاب کند و ضرر بیشتر را اجتناب نماید. بلکه بر مکلّف لازم است از آن ضرری که احتمال شدت دارد پرهیز نماید. و این نوع هم بر اساس قواعد عقلی واضح می‌باشد. قاعده‌ی دفع ضرر یحتمل قسم آخر این فرع را بیان می‌کند و تعدیل در این دو ضرر با انتخاب ضرر کمتر و اجتناب از ضرر بیشتر حکمی است مطابق با عقل آری در صورتی که دو ضرر حرام از نظر اضرار مساوی باشند و احتمال اهمیّت در هر دو تصور شود مکلّف مخیّر بین یکی از آن دو می‌باشد.
ج) أمر دائر است بین ضرری که ارتکابش حرام است و ضرری که ارتکاب آن حرام نمی‌باشد مثل ضرر اتلاف نفس و ضرر اتلاف مال. که در این صورت هم ضرر مباح انتخاب می‌شود و حرام اجتناب. (اتلاف به معنای اسراف نیست)
این سه فرعی که ذکر شد به عنوان مسئله‌ی اول ملاحظه گردید چون ملاک در این سه نوع إضرار شخص به خود می‌باشد.
۲- أمر ضرر مردّد بین دو شخص باشد
مثل اینکه رأس حیوانی داخل کوزه قرار می‌گیرد، حیوان مال زید است و کوزه مال عمرو. و امکان نجات دادن این دو مال وجود ندارد مگر به اتلاف یکی.
این مسئله نیز همانند قبل فروعی دارد.
الف) نجات دادن یکی از این دو مال توسط یکی از دو مالک انجام شود. که در این فرع بر اساس قواعد هر مالکی که مشغول نجات مال بشود باید مال خود را تلف کند تا مال دیگری را نجات دهد از باب مقدمه واجب و واجب عبارت است از ردّ مال به مالکش و این نظریه مبتنی بر قاعده‌ی ید است زیرا مالکی که دست به کار می‌شود تا از این دو ضرر فارغ گردد مال دیگری تحت تصرف او قرار می‌گیرد قاعده‌ی ید می‌گوید: «عَلَى الیدِ ما اخَذَتْ حَتّى تُؤَدّى (تُؤَدّیهِ)[۱]. لذ اگر صاحب کوزه بخواهد مشکل را حل کند لازم است کوزه اش را بشکند. و از طرفی هم جایز نیست که مال دیگری را تلف کند تا مثل یا قیمت آن را به او بدهد. زیرا بر اساس قواعد فقه شخص ضامن اگر امکان ردّ عین را داشته باشد واجب است ردّ عین نماید و نوبت به مثل و قیمت نمی‌رسد چون انتقال به مثل یا قیمت هر صورتی است که ردّ عین متعذّر باشد.
ب) وقوع تعارض بوسیله‌ی شخص دیگری غیر از دو مالک صورت بگیرد. یعنی شخص ثالث مسئله‌ی تخلیص مال را به عهده می‌گیرد که در این صورت آن فرد مخیر است بین اتلاف هر یک، لکن با اتلاف ضامن مثل و قیمت آن برای مالک است به جهت اینکه وقتی این شخص ثالث نمی‌تواند هر دو مال را به صاحبانش برساند به حکم عقل و عرف و مطابق با قاعده‌ی ید باید یکی از این دو مال را با خصوصیت عینی خودش و دیگری را با مالیتش که در مثل و قیمت خلاصه می‌شود به صاحبش برگرداند.
ج) وقوع تعارض مستند به هیچ شخص نباشد بلکه توسط اتفاق آسمانی یا زمانی باشد مثلاً سنگی برخورد کند و کوزه بشکند و حیوان نجات یابد. در اینجا بین مشهور و آقای خوئی اختلاف است.
[۱] . مستدرک الوسائل ج ۱۴ص ۸(ویکی فقه)
