استاد محسن ملکی-جلسه۷۲: نظریه استاد در مسئله (قبول نظر شیخ انصاری) (۱۳۹۷/۱۱/۰۸)

و ثانیاً در باب خطا و نسیان نمی­توانیم حکم شرعی را معنون به عنوان خطا و نسیان نماییم مثلاً بگوییم رُفَعِ الحکم الخطایی چون خطا مسبَّب از حکم نیست بخلاف مانحن فیه (قاعده لاضرر) میتوان گفت الحکم الضرری چون ضرر مسبب از حکم است و بدین خاطر نوعی از وحدت و اتّحاد بین ضرر و حکم مشاهده می­شود ولی در خطا و نسیان بین این دو با حکم شرعی اتّحادی دیده نمی­شود بلکه این دو با فعل مکلّف متحّدند نه با حکم شارع لذا ناچاریم در حدیث رفع حکم را رفع کنیم در ظرف تحقق فعل خطائی یا نسیانی. از این باب نفی ضرر حقیقتاً نفی حکم است نه ادّعا.

اما ضعف احتمال سوم (احتمال اول شیخ انصاری- احتمال دوم آخوند)

نظریه فاضل تونی وعراقی که می­گفتند قاعده­ی لاضرر ضرر غیر متدارک را نفی می­کند دارای تاملاتی است:

1. این برداشت خلاف ظاهر است زیرا ترکیب لاضرر بدون صفت است و لازمه­ی این نظریه تقدیر گرفتن صفت غیر متدارک است و گفتیم در صورت ارتکاب خلاف ظاهر پسندیده است که راه دیگری وجود نداشته باشد.
2. مسلّماً صحت این خلاف ظاهر را، لکن تدارک وعدم تدارک از شؤن تشریع نمی­باشد یعنی با حکم شارع چیزی تدارک نمی­شود بلکه تدارک و عدم تدارک وابسته به فعل مکلّف است و تدارک در خارج با صرف حکم شارع به تدارک ضرر حاصل نمی­آید.
3. ضرری که واجب است تدارکش و نازل منزله­ی عدم فرض می­شود خلاف آن چیزی است که عقلاء به آن نظر می­دهند چون حکم به لزوم تدارک باعث انعدام و منقضی شدن ضرر نمی­گردد به جهت اینکه منقضی شدن ضرر به دست شارع نیست. بلکه بدست مکلّف است در صورتی که جبران کند لذا قاعده­ی لاضرر با این معنا ضرر را تشریعاً تنزیل در منزله­ی عدم نمی­کند پس مودای قاعده واقعیت خارجی ندارد. (آنها می­گویند ضرر متدارک به خاطر وجود تدارک که اصلاً ضرر نیست)
4. ۴-   استفاده­ی نفی ضرر غیر متدارک متوقف است بر وجوب تدارک هر ضرری و این وجوب تدارک متوقف است بر اینکه جمله­ی خبریه انشائیه باشد یعنی نفی حمل بر نهی ­شود و این نهی از ضرر غیر متدارک توسط جمله خبریه اثبات ­گرددو لازم است این نهی مستلزم وجوب تدارک هر ضرری باشد هم از نظر تکلیفی و هم از نظر وضعی. (این همه پیچ و خم) لذا وجوب تدارک تکلیفی بخاطر اینکه أمر به تدارکی که استفاده شد از نهی که از نفی حاصل آمد دلالت بر وجوب تدارک نماید. همچنین پنداری ثابت نمی­باشد و فقها قائل به آن نشده­اند اگر چه می­توانیم به محتوایش ملتزم شویم امّا دلیلی بر چنین عملیّه­ای موجود نیست. و امّا وجوب تدارک وضعی به معنای ضمان این هم ثابت نیست چون ضرر به معنای اسم مصدری از اسباب ضمان نمی­باشد بلکه از باب قاعده­ی اتلاف و قاعده­ی ید و قاعده­ی تعزیر است.

نتیجتاً نظریه سوم دارای تکرّر خلاف ظاهر است و در نتیجه وجوب تدارک ضرر را نه تکلیفاً و نه وضعا اثبات نمی­کند.

• اشکالاتی که بر قول ۴ و ۵ وارد آمد در این قول سوم هم وارد است و آن اینکه حمل نفی بر نهی خلاف ظاهر است از دو ناحیه: ۱- روایت در مقام تشریع است و نفی ضرر را در مقام تشریع می­کند نه نفی ضرر خارجی به معنای نفی ضرر تکوینی. ۲- نهی خلاف ظاهر نفی است چون نفی اخباری است و نهی انشائی است و به هیج وجه صحیح نیست جمله خبریه را حمل بر جمله­ی انشائیه نماییم در جایی که امکان حفظ جمله­ی خبریّه بر خبریّتش بدون مانع موجود است یعنی مقتضی موجود مانع مفقود.

 و تلخّص ماذکرناکله أنّ نظریه الشیخ موافقه للظاهر و لایُرفع الید عنه إلاّ بدلیل و لیس فی المقام شیءٌ حسب الاحتمالات الأربعه حتی یوجب رفع الید عن الظاهر الّذی هو نفی التشریع الضرری.

نکته: این اقوال ۵ گانه ثبوتاً همه ممکن هستند لکن در مقام اثبات دارای مراتب هستند، نظریه اول اول است که اگر مستعد رشد باشد نوبت به دوم می­رسد و دوم مقدم است در فرض تعذر نوبت به نظریه سوم می­رشد و هکذا. (لذا در مقام اثبات حرف­هایی که زدیم نظریه­ شیخ انصاری را ثابت می­دانیم)