استاد محسن ملکی-جلسه۳۲: جمع بندی امر سوم و نظر استاد در مسئله (۱۳۹۷/۰۹/۰۳)
- خیار شرط یا بیع خیاری از شروطی است که در ضمن عقد ثابت است، لاخلاف فیه.
- شرطی که درما نحن فیه مقصود و مراد می‌باشد إلزام یا التزام یا اسمی است که برای معاهده بین متبایعین لحاظ می‌گردد.
- شرط به معنای حدث شرط فعل می‌باشد درضمن عقد.
- خیار از جهت تعلّق گرفتنش به عقد بردوقسم است: الف) خیار متصل به بیع ب) خیار منفصل.
- خیار متصل عبارت است از خیار مجلس و خیار حیوان.
- خیار، گاهی برای بایع و مشتری و گاهی هم برای یکی از آن دو در نظر گرفته می‌شود.
- خیار موجب تزلزل بیع شده و لزوم را برمی‌دارد.
- ملکیت بر دو قسم است (ملکیت معلَّقه – ملکیت منجّزه) قسم اول از این دو در بیع خیاری لحاظ گردیده است و بعد از رفع خیار ملکیت منجّز می‌شود واین معنای جواز (معلقه) و لزوم (منجزه) است و می‌توانیم تمام روایاتی را که دلالت داشتند برعدم مالکیت مشتری حمل بر مالکیت معلّقه نماییم. و این مطلب عباره اُخرایی است از اینکه می‌گویند: گاهی نقل وانتقال واقعی و ثبوتی است و گاهی نقل ظاهری است. که نتیجه ی توجه به این دو قسم ملکیت این می‌شود که بگوییم: بیع خیاری (بایع در خیار شرط) نقل و انتقال ثبوتی دارد ولی نقل ظاهری آن را ندارد یعنی بایع می‌تواند درآن تصرف کند واحکام بیع جاری نمی‌شود. [فایده نقل و انتقال در عالم ثبوت فقط (بدون احکام) این است که مقتضی هست ولی مانع وجود دارد و آن خیار است]
با توجه به این هشت مطلب و نکاتی که از فقها مشاهده شد ( خصوصاً شیخ انصاری: که در انتها فرمود: بین ادلّه‌ی قول مشهور و أدلّه‌ی قول مخالف با مشهور با دو نگاه قول مخالف با مشهور مقدم می‌شود. ۱- ترجیح ادلّه‌ی مخالف بر قول مشهور ۲- وجود تکافؤ بین دو دلیل و قول به أصاله عدم نقل و انتقال.
لکن شیخ می‌فرماید تکافؤ بین این دو طائفه دلیل وجود ندارد چون نظریه‌ی مشهور قوی تر است و دلیل قوتش ۱) شهرت 2) مؤید بودنش به اجمأعی که (از سرائر نقل شده است)
پس نظریه مشهور مختار ما است (بیع متزلزل) (بیع اقتضایی) (بیع معلّق)
قبول خیار شرط به عنوان امنیت در بیع اقساطی
در نتیجه باید قائل شد به اینکه رافع اشکال در ما نحن فیه و امنیت دهنده مبیع در بیع قسطی خیار شرط و بیع خیاری می‌باشد و از مسیر خیار شرط که اولین گزینه از دو گزینهی ذکر شده در مباحث گذشته می‌تواند به عنوان مختار اول ملاحظه گردد. و اما مختار دوم خیار اشتراط است که این خیار به عنوان مرحلهی دوم بحث در ما نحن فیه مطرح می‌باشد.
