استاد محسن ملکی-جلسه۳۰: امر دوم: عناوین متصور در خیار شرط در کلام شیخ (۱۳۹۷/۰۸/۲۸)
خیار شرط ممکن است یکی از این پنج عنوان را دارا باشد:
- خیار الإلزام: (یعنی خیار حدث) ، از باب اینکه بایع یا مشتری مُلزَم میشوند به فسخ یا مشتری خودش را ملزم میداند به انفساخ.
- خیار الإلتزام: (یعنی خیار حدث) به خاطر اینکه متعاقدین آنگاه که اراده کنند ملتزم به فسخ عقد میشوند.
- خیار البیع: از باب اضافهی صفت به موصوف که گفته میشود البیع الخیاری.
- خیار الحکم الشرعی بثبوته: شرط یعنی حکم شارع به ثبوت خیار.
- خیار ما من عدمه یلزم العدم.
از این پنج عنوان سه عنوان أولی در حریم کلمات فقها کاربرد جدّی دارند و مقداری که در ما نحن فیه لازم است عنوان اول و دوم میباشد که در مقولهی حدث خلاصه شده است لذا در بیع قسطی که میخواهیم مشکل تأمین أمنیت مبیع را حلّ کنیم خیار شرط که استعمال رائجش معنای حدثی است ما را کافی است بنابراین میگوییم به نظر شیخ انصاری و اکثر محققین تمام معانی ذکر شده در باب خیار شرط موجب میشود که اگر عقدی دارای خیار شرط شد از لزوم خارج شود و به عنوان عقد جایز باقی ماند.
امر سوم: جواز خیاری و بررسی نقل و انتقال
آنگاه این سؤال مطرح میشود که جواز خیاری[۱] در عقد موجب عدم نقل و انتقال میشود یا خیر؟ (در بیع قسطی همین بحث قابل استفاده است)
شیخ انصاری: المشهور أنّ المبیع یُملک بالعقد، و أثر الخیار تزلزل الملک بسبب القدره على رفع سببه، فالخیار حقٌّ لصاحبه فی ملک الآخر.[۲]
در مقابل مشهور از علمایی همچون محقق حلّی و فاضل آبی (کشف الرموز) و فاضل مقداد (التنقیح) و فیض کاشانی در مفاتیح الشرایع نقل می‌کند: که ملک توقف دارد بر عقد و منقضی شدن خیار .و همچنین نسبت داده شده است به شیخ طوسی این حرف که در مقابل مشهور است و از جهت علمی میگوییم که طبق نظر مشهور عقد علّت تامّه است برای نقل و از نظر خلاف مشهور عقد مقتضی نقل و انتقال است.
مرحوم شیخ أنصاری بعد از آنکه نسبت خلاف مشهور را به شیخ طوسی ذکر می‌کند میگوید لازم است برای اینکه بدانیم آیا شیخ طوسی نظرش مخالف مشهور هست یا نیست عبارات شیخ طوسی را ملاحظه کنیم.
مسأله ۲۹: العقد یثبت بنفس العقد (الإیجاب و القبول) فان کان مطلقا فإنه یلزم بالافتراق بالأبدان، و ان کان مشروطا یلزم بانقضاء الشرط، فان کان الشرط لهما أو للبائع فإذا انقضى الخیار ملک المشتری بالعقد المتقدم، و إن کان الخیار للمشتری وحده زال ملک البائع عن الملک بنفس العقد، لکنه لم ینتقل إلى المشتری حتى ینقضی الخیار، فإذا انقضى ملک المشتری بالعقد الأول.))[۴]
شیخ انصاری اینجا میگوید: (وظاهر هذا الکلام کما قیل هو الکشف (ازهمان اول مالک شده) فحینئذ یمکن الجمع بین زوال ملک البائع بمعنى عدم حق له بعد ذلک فی المبیع نظیر لزوم العقد من طرف الاصیل {دربیع فضولی که یک طرف اصیل است وآن مشتری است و بایع فضول است} إذا وقع مع الفضولی و بین عدم انتقاله الى المشتری بحسب الظاهر حتى ینقضی خیاره {تا أقساط تمام نشود انتقال صورت نمی گیرد – ما نحن فیه} فإذا انقضى ملک بسبب العقد الاول بمعنى کشف الانقضاء عنه فیصیر انقضاء الخیار للمشتری نظیر اجازه عقد الفضولی ولا یرد حینئذ علیه ان اللازم منه بقاء الملک بلا مالک. وحاصل هذا القول ان الخیار یوجب تزلزل الملک)[۵]
[۱] . جواز به دو دسته تقسیم می شود: الف) عقدی: خود عقد جایز است. ب) خیاری: عقد اولا وباالذات لازم است ولی جوازش باخیار است
[۲] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری) ط تراث الشیخ الأعظم نویسنده : الشیخ مرتضى الأنصاری جلد : ۶ صفحه : ۱۶۰
[۳] خلاف ج ۳ ص ۲۲ مسئله ۲۹
[۴] . الخلاف نویسنده : الشیخ الطوسی جلد : ۳ صفحه : ۲۲
[۵] . منهاج الفقاهه نویسنده : الروحانی، السید محمد صادق جلد : ۶ صفحه : ۴۱۶
