استاد محسن ملکی-جلسه۱۰۳: ادامه کلام صاحب مستمسک (۱۳۹۷/۰۱/۲۲)
کدام مقدم است؟ (أوفوا بالعقود – المومنون عند شروطهم)
بر طبق آنچه که گذشت هرگاه شرط مخالف با مقتضای عقد باشد یعنی مخالف با ماهیت عقد است و هرگاه شرط مخالف با اطلاق عقد باشد یعنی مخالف با دلالت عقد است و در مسایل عرفی مخالفت شرط با اطلاق جمع عرفی را دنبال دارد یعنی مسئله اطلاق و تقیید پیش می‌آید نه انعدام عقد یا بطلان عقد، چون اطلاق عقد هیچ نظری به ماهیت عقد ندارد و تصرف در اطلاق عقد تصرف در اثبات عقد است نه ثبوت عقد؛ لذا اگر شرط مخالف اطلاق عقد شد دلیل المؤمنون عند شروطهم حکم می‌کند به جواز شرط و عمل به آن و رد مقابل آن دلیل أوفوا بالعقود دلالت می‌کند بر عمل به عقدی که ماهیتش عرفاً و شرعاً مشخص گردیده است و معنای وفای به عهد عبارت است از إعمال اقتضائیت عرفی و شرعی. بنابراین ناچاریم بین دو دلیل در تکاپو باشیم: ۱- دلیل أوفوا بالعقود، ۲- دلیل المؤمنون عند شروطهم، و چون رتبه شرط در باب عقود متأخر از اصل عقد است؛ لذا ناچاریم مدلول اوفوا بالعقود را بر مدلول المؤمنون عند شروطهم مقدم بدانیم؛ لذا چون مدلول أوفوا بالعقود مدلولی است که عرفاً و شرعاً از جهت ماهیت مورد قبول واقع می‌شود باید دلالت المؤمنون عند شروطهم طوری بیان گردد که مخالف با ماهیت عقد نباشد زیرا اگر چنین نشد لازم می‌آید تناقض بین أوفوا بالعقود و المؤمنون … به این شکل که گفته شود أوفوا و لا توفوا (چون المؤمنون عند شروطهم اصل عقد را منهدم می‌کند).
بعباره اخری می‌توان گفت که المؤمنون … أعم است از شروط بدویّه که همان عقود هستند و شروط در ضمن عقد که از عقود متأخرند رتبتاً، پس بالنسبه با شروط بدویّه المؤمنون عند شروطهم عباره اخرای اوفوا بالعقود(شروط در المؤمنون همان عقود باشد) می‌باشد. اما بالنسبه با شروط در ضمن عقد حتما حمل می‌شود و بر شروطی که مخالف با مقتضای عقد نباشد و این کار جمع عرفی بین این دو دلیل است. تحصل که این جمع عرفی با مسئله حکومت هم‌طراز است یعنی أوفوا… حاکم بر المؤمنون… می‌باشد؛ البته المؤمنونی … که اختصاص به شروط ضمن عقد داشته باشد (شروط بدویِه(عقد) نباشد). به این نحو که المؤمنون عند شروطهم هم شروط موافق با اقتضاء عقد را شامل می‌شود و هم مخالف با مقتضای عقد را ولی أوفوا بالعقود می‌آید و دایره‌ی آن را تنگ می‌کند.
