استاد حمید درایتی-جلسه۱۲۶:مضاربه/ ادامه مساله دوازدهم…(۱۳۹۸/۰۳/۲۰)
مسأله۱۲
” المشهور على ما قیل إن فی صوره الإطلاق یجب أن یشتری بعین المال فلا یجوز الشراء فی الذمه و بعباره أخرى یجب أن یکون الثمن شخصیا من مال المالک لا کلیا فی الذمه و الظاهر أنه یلحق به الکلی فی المعین أیضا و علل ذلک بأنه القدر المتیقن و أیضا الشراء فی الذمه قد یؤدی إلى وجوب دفع غیره کما إذا تلف رأس المال قبل الوفاء و لعل المالک غیر راض بذلک”
اگر در عمل مضاربه، طرفین عقد، شرط نکنند که خرید ما فی الذمه هم صحیح است و عقد را مطلق بگذارند در این صورت، مشهور می گویند عامل باید با عین خرید کند و خرید کلی فی الذمه و کلی فی المعین نمی تواند خرید کند.
ادله مشهور
سید سه دلیل مطرح کرده است.
دلیل اول و دوم گذشت.
دلیل۳
“و أیضا إذا اشترى بکلی فی الذمه لا یصدق على الربح أنه ربح مال المضاربه”
اگر شما مالی را به صورت کلی فی الذمه خرید کنید، اگر سودی حاصل شود صدق نمی کند که سود سرمایه است و لذا پس این سود مال المضاربه یا عملیات مضاربه نیست چون در مضاربه مالک سرمایه ای می گذارد که عامل با تصرف در آن سود می کند و سود تقسیم می شود ولی اگر شما دست به مال مالک نزدید بلکه فی الذمه معامله کردید، دیگر ربح قابل استناد به سرمایه نیست. لذا ربح مضاربه نیست.
البته این که می گوییم ربح مضاربه نیست به این معنا نیست که معامله باطل است. ممکن است مضاربه باطل باشد یعنی یا مالک هیچ سهمی در سود نداشته باشد و یا عامل هیچ سهمی در سود نداشته باشد ولی بیع صحیح باشد.
“و لا یخفى ما فی هذه العلل و الأقوى کما هو المتعارف جواز الشراء فی الذمه و الدفع من رأس المال ثمَّ إنهم لم یتعرضوا لبیعه و مقتضى ما ذکروه وجوب کون المبیع أیضا شخصیا لا کلیا ثمَّ الدفع من الأجناس التی عنده و الأقوى فیه أیضا جواز کونه کلیا و إن لم یکن فی المتعارف مثل الشراء”
سید و آقای خویی و حکیم می گویند این ادله مخدوش است و لذا عامل می تواند فی الذمه خرید کند ولی این چون مبهم است لذا سید اقسام شراء فی الذمه را بیان می کند و حکم هر قسم را بررسی می کنیم.
اقسام شراء فی الذمه
قسم۱
“ثمَّ إن الشراء فی الذمه یتصور على وجوه أحدها أن یشتری العامل بقصد المالک و فی ذمته من حیث المضاربه”
عامل به قصد مالک و در ذمه مالک، به عنوان مضاربه چیزی را خرید کند. عامل خود را وکیل مالک می داند و قصد شما این است که ذمه مالک مشغول شود.
مثلا ۵۰ میلیون در اختیار عامل است ولی عامل با ۵۰ میلیون کلی این کار را می کند و با عین این ۵۰ میلیون کار نمی کند ولی قرارش بر این است که از عین ۵۰ میلیون ذمه مالک را تفریغ کند.
حکم قسم۱
این صورت، صحیح است. چون عامل ماذون در تصرف و معامله هست و به عنوان مضاربه این کار را کرده است و وکیل مالک بوده است.
قسم۲
“الثانی أن یقصد کون الثمن فی ذمته من حیث إنه عامل و وکیل عن المالک و یرجع إلى الأول و حکمها الصحه و کون الربح مشترکا بینهما على ما ذکرنا”
عامل معامله می کند و ثمن را در ذمه خودش قرار می دهد ولی جنس را برای مالک می خرد. عامل در این جا از طرف مالک ضامن شده است و انتقال ذمه هم هست نه ضم ذمه.
حکم قسم۲
این صورت هم صحیح است. چون شما وکیل مالک هستید و از طرف او ماذون هستید. شما برای خودتان نمی خرید. شما با پول مالک برای او خرید و فروش می کنید.
فرق دو قسم
“و إذا فرض تلف مال المضاربه قبل الوفاء کان فی ذمه المالک یؤدی من ماله الآخر”
عبارت می گوید اگر مال مضاربه تلف شد در صورت دوم شما متعهد به پرداخت هستید و باید شمای عامل از جیب خود پرداخت کنید ولی در صورت اول متعهد به پرداخت، مالک است البته باید بحث کنیم که مالک باید پرداخت کند یا می تواند بیع را بر هم بزند. ولی سید معتقد است که مالک حق فسخ ندارد و باید از مال دیگر پرداخت کند.
اگر عامل مقصر است که مالک به او رجوع می کند ولی اگر مقصر نیست امین است و ضامن نیست.
تذکر
این عبارت فرق، مربوط به قسم اول است که ملک متعهد به پرداخت است نه عامل اما در قسم دوم که عامل متعهد به پرداخت است پس لازم نیست که مالک از مال دیگر پرداخت کند. ولی سید این عبارت را ذیل قسم دوم آورده است.
اشکال آقای خویی به این عبارت اخیر
مالک تعهدی ندارد که از مال دیگر پرداخت کند بلکه حکم به فسخ بیع می شود. ما کالایی را به ثمن کلی خریدیم و نتوانستیم بدهیم لذا کالا را پس می دهیم.
این که می گوییم نمی توانیم بدهیم چون مالک تعهدی بیش از سرمایه ندارد و لذا عامل نمی تواند اداء کند.
عامل به این اندازه اختیار داشت که اگر در ذمه ما می خرد از عین سرمایه بخرد ولی چنین اختیاری نداشت که ذمه مالک را به مالی غیر از سرمایه مشغول کند که با مالی دیگر اداء دین کند این مقدارش فضولی است.
ولی اگر مالک بخواهد می تواند بیع را اجازه دهد چون معامله فضولی است.
آقای خویی می گوید این جا مثل جایی است که ثمن شخصی باشد و قبل از دفع آن، ثمن تلف شد که در این صورت مشتری می تواند معامله را به هم بزند و کالا را پس دهد.
قسم۳
“الثالث أن یقصد ذمه نفسه و کان قصده الشراء لنفسه و لم یقصد الوفاء حین الشراء من مال المضاربه ثمَّ دفع منه و على هذا الشراء صحیح و یکون غاصبا فی دفع مال المضاربه من غیر إذن المالک إلا إذا کان مأذونا فی الاستقراض و قصد القرض”
عامل جنسی را در ذمه خود و برای خود خریده است و بعدا از مال مضاربه اداء دین کرده است.
حکم بیع و مضاربه
سید می گوید شراء عامل صحیح است چون برای خود و در ذمه خودش خریده است و از اول قصد اداء دین از مال مضاربه هم نداشتید پش شراء صحیح است ولی مضاربه هم نیست.
این که قید زده است که از اول قصد اداء دین از مال مالک نداشته است بخاطر این است که صورت بعدی را خارج کند چون ممکن است کسی بگوید که اگر از اول قصد اداء دین از مضاربه داشته باشد مشکل دارد.
صور ضمان در این صورت
صورت۱
یا ماذون در استقراض بودید. یعنی مالک به عامل اذن در قرض گرفتن سرمایه هم داده است که در این صورت هم شراء و هم اداء دین است ولی باز مضاربه ای در کار نیست.
وقتی ماذون در استقراض هستید دیگر به بایع بدهکار نیستید چون اداء دین به صورت صحیح اتفاق افتاده است.
صورت۲
یا ماذون در استقراض نبودید که در این صورت هم مدیون به بایع است و هم مدیون به مالک است.
دین به بایع بخاطر این است که پول بایع را از مال مردم دادید و این در حکم عدم پرداخت ثمن است. مثل این که دزدی کند و ثمن را بدهد که مقروض به بایع محسوب می شود.
دین به مالک هم بخاطر این است که مال المضاربه را بلااذن تصرف کردید.
عامل ضامن است یعنی مالک می تواند به هر کدام که خواست رجوع کند. یعنی می تواند مستقیما از بایع بگیرد و بایع به عامل رجوع کند و یا این که مالک به عامل رجوع کند.
