استاد حمید درایتی-جلسه۸۸:مضاربه/ بررسی اذنی یا عقدی …(۱۳۹۷/۱۱/۲۸)

ادامه بررسی گروه۱

بحث اول، بحث موضوعی بود و در ذیل آن گفتیم که عده ای می گویند مضاربه عقد نیست چون التزام در برابر التزام نیست ولی ما گفتیم مضاربه می تواند به شکل عقد باشد و می تواند به شکل عقد نباشد.

گاهی مضاربه به شکل اذن است و می تواند همان جعاله باشد یعنی ماهیت مضاربه، جعاله می شود.

گاهی مضاربه عقد است.

سوال

مضاربه از نظر شما عهدی می شود چون مضاربه اذنی در واقع، جعاله است و دیگر، مضاربه نیست.

جواب

اگر ارکان مضاربه، سرمایه و عمل و سود باشد این به دو صورت اذنی و عهدی محقق می شود و ما بیشتر خواستیم تشبیه به جعاله کنیم ولی این که واقعا مصداق جعاله باشد محرز نیست.

سه گونه تفسیر در حقیقت مضاربه:

گونه۱: شرکت مال و عمل در نماء

می توان گفت حقیقت مضاربه یک نوع شراکت است. شرکت مال و عمل است. مالک سرمایه و عامل عمل را می گذارد و سود نصف می شود. اهل سنت این را می گویند.

اشکال

مالک در سرمایه کسی را شریک نمی کند بلکه فقط حق معامله به عامل می دهد.

جواب

شرکت در سود است نه در سرمایه و عمل.

تذکر

اگر مالک و عامل هر دو سرمایه بگذارند که اساسا شرکت است و مضاربه نیست.

گونه۲: تسلیط بر عمل به ازاء سود

عامل عمل خودش را تملیک می کند و یا مالک را مسلط بر عمل می کند به شرطی که مقداری از سود به او برسد چون اگر شرط نکند کل سود مربوط به مالک می شود. این تقریبا مثل اجیر شدن است.

گونه۳: اذن

مضاربه اذن مالک به عامل برای تجارت به مالش است. البته در برابر آن تعهدی هم می کنم که بخشی از سود را به عامل تملیک کنم.

برخی از قائلین به عقد اذنی بودن مضاربه، معتقدند که مضاربه یک عقد است چون اذن است و در ضمن آن ملتزم به دادن بخشی از سود شدید و برخی معتقدند دو عقد است چون اولش اذن است و بعد هم شراکت در سود است. این دو عقد بودن را می توان از کلمات آقای خویی استفاده کرد.

در امامیه، شرکت در وجوه و اعتبار ممنوع است. لذا برخی می گویند مضاربه نمی تواند شرکت باشد.

اما ما خواستیم بگوییم این عقد، ماهیتش شبیه به شراکت است نه این که واقعا شرکت باشد.

مشهور این است که مضاربه عقد اذنی است.

اشکال به مشهور

سوال این است که پس چرا عامل شریک در سود است؟! عامل مالک بخشی از سود است نه این که مالک سود را به او تملیک کند. پس التزامی از مالک بوده است و لذا اذنی محض نبوده است.

این اشکال باعث شده آقای خویی بگوید ابتدا اذن بوده است و سپس شرکت است.

اشکال به آقای خویی

این کلام آقای خویی هم اشکال را حل نمی کند چون این شرکت یا به مقتضای عقد باید باشد و یا قهری باشد  که شرکت به مقتضای عقد نیست چون عقد مضاربه است نه شرکت و شرکت قهری هم که نیست.

لذا برخی گفتند مضاربه همان جعاله است.

توجیه کلام آقای خویی

عقد مرکب است از اذن و شرکت.

اشکال به توجیه

این شرکت مال و عمل است و چنین شرکتی نداریم.

آقایان معمولا به دو طریق، از اشکال شرکت مال و عمل جواب می دهند.

جواب۱

در خصوص مضاربه دلیل داریم که شرکت مال و عمل داریم. این ادله مضاربه، تخصیص می زند آن عام را که شرکت مال و عمل نداریم.

جواب۲

این دقیقا همان شرکت نیست بلکه می خواهیم ماهیت مضاربه را تحلیل کنیم که شبیه به شرکت است. پس ماهیتشان یکی است ولی عنوان و اسم آن از منظر شارع دو چیز است. مثل مزارعه و مضاربه که ماهیتشان یکی است ولی نام و عنوانشان متفاوت است.

ثمره اش این است که هر چه به هویت نه خصوص عنوان ارتباط دارد، اگر در شرکت ثابت شد در مضاربه هم ثابت است. هر چه به هویت مضاربه مربوط باشد در مزارعه هم هست.

آن چه به هویت بر می گردد مثل این است که این اذن است یا عهد؟ اگر اثبات کردید که شرکت عهد است پس مضاربه هم عهد است. مثلا اگر مزارعه عهد است پس مضاربه هم عهد است.

ما خواستیم بگوییم اشبه شیء به شرکت است و ماهیتشان یکی است پس مضاربه عقد است

سوال

سوالی که فقهاء با آن مواجه هستند این است که عقد را می گویید ایجاب و قبول می خواهد در برابر ایقاع که قبول لازم ندارد. اگر عقد ایجاب و قبول می خواهد پس عقد اذنی معنا ندارد. عقدها همیشه تعهد دو طرفی هستند پس مضاربه که ایجاب و قبول می خواهد می شود عهد دو طرفه است نه عقد اذنی و اگر تعهد است اوفوا بالعقود شامل آن می شود.

پس عقد اذنی با لزوم قبول در مضاربه تناقض دارند.

جواب

این که عقد دو طرف دارد به معنای تعهد دو طرفه نیست.

عقدی که می گوییم قبول می خواهد به معنای تعهد از دو طرف نیست. بلکه قبول می تواند پذیرش تعهد غیر است نه این که خودش تعهد بدهد.

اگر تعهد نیست پس قبول برای چیست؟ می گویند هر چه حقی یا مالی را از شما سلب کند و یا برای شما ایجاد کند را شما باید بپذیرید. تنها سلب مال و حق نیست که شما باید بپذیرید بلکه ورود مال در ملک شما هم نیاز به پذیرش دارد به مقتضای الناس مسلطون علی اموالهم. عامل در مضاربه قبول کرده است ولی به معنای تعهد نیست.

وصیت تملیکی نقض این الناس مسلطون است چون به مقتضای آن بدون قبول، در ملک شخص وارد می شود که آقایان پاسخ می دهند نه این که قاعده دخول در ملک نیاز به پذیرش ندارد.