استاد حمید درایتی-جلسه۵۷: آثار شرط صحیح/شرکت تعاونی /کتاب الشرکه (۱۴۰۰/۰۹/۲۳)

نظر استاد در مسأله:

به نظر مى رسد در این مسأله بین خیار تخلّف شرط و تعذّر شرط خلط شده است در حالى که موضوع خیار شارط، تخلّف مشروط علیه از وفاء به شرط مى باشد و بدیهى است که اقدام مشروط علیه به عقد جدید و انتقال عین از ملک خود، از مصادیق عدم وفاء به شرط خواهد بود. با توجه به این نکته روشن مى شود که لازم یا جائز بودن عقد دوم، متمکّن بودن یا نبودن مشروط علیه از فسخ عقد دوم، و منافات داشتن عقد دوم با شرط یا غیر منافى بودن آن دخالتى در اصل ثبوت خیار فسخ براى شارط نخواهد داشت. شارط در صورتى که اقدام به فسخ عقد نماید اگر عُلقه ى مشروط علیه با عین کاملا زائل شده باشد و فراهم آوردن مقدمات تدارک عین ممکن نباشد، باید رجوع به بدل نماید زیرا عین محکوم به تلف مى باشد، هر چند که عین در ید غیر، موجود است و مشروط علیه مُلزم به ابتیاع دوباره نمى باشد.

 اما اگر ارتباط مشروط علیه و عین کاملا زائل نشده باشد (مانند مواردى که عقد دوم جائز و یا لازم خیارى است) و یا با اقاله(بر هم زدن معامله توسط خریدار) قابل تدارک باشد، رجوع به عین کند . بنابراین مراجعه بدل در طول مراجعه به عین است.

لازم به ذکر است که در فرض اقدام شارط به فسخ، مسائل دیگرى مانند اثر فسخ عقد اول (زوال عقد از حین فسخ یا از ابتدا) و کیفیت فسخ عقد دوم (مشروط علیه ملزم به فسخ عقد دوم است یا عقد دوم خود به خود منفسخ مى شود) و تعیین بدل عین (شناسایى معیار مثلى و قیمى بودن) وجود دارد که در ضمن مباحث فقهى دیگر بدان پرداخته مى شود.

بحث سوم:

۱٫ در صورتی که شرط در ضمن عقد شده باشد علاوه بر حکم تکلیفی، موجب مدیون شدن مشروط علیه به مشروط له می شود یا صرفا حکم تکلیفی دارد؟

اگرچه اکثر فقهاء به صورت مستقل به این مسأله نپرداخته اند اما به نظر مى رسد کسانى که منکر ثبوت حکم وضعى با شرط ضمن عقد شده اند، ناظر بر انکار خصوص این حق مال (دِین ) بوده اند(نه اینکه حقوق مالی و غیر مالی را انکار کنند به همین جهت در مورد حقوق غیر مالی بحث کردند که بحث ان گذشت.) و شرط را مستتبع مدیون شدن مشروط علیه ندانسته اند (مانند نذر مال براى فقیر نه موجب بدهکار شدن ناذر به فقیر نمى شود) و الا اصل به وجود آمد حقّ براى شارط با اشتراط مورد اتفاق مى باشد (مانند ثبوت حقّ نفقه آباء بر اولاد) اگرچه که بر این حقّ نیز حکم وضعى صادق است. همچنین در مباحث پیشین گفته شد که اگر ثبوت دِین پذیرفته شود، حقّ رجوع شارط به حاکم شرع و اجبار مشروط علیه على القاعده خواهد بود در حالى که بنابر مدیون نبودن مشروط علیه، وجه اجبار او محلّ تأمل مى باشد.

نکته مهم: حقوق غیر مالی درشریعت وجود دارد که قابل پیگیری است مثل حق اجبار حاکم  و از این جهت کلیه حقوق یک حکم وضعی می باشد اما انچه فقهاء بحث کردند که از ادله وجوب وفاء به شرط حکم وضعی استفاده نمی شود ناظر به حق مالی و دین بودند.

۲ . از مسائلى که مرتبط به این بحث است، قابل فسخ بودن حقّ برآمده از شرط براى شارط مى باشد زیرا اگر مشروط له همان شارط باشد و شرط را موجب ثبوت دِین بر ذمه مشروط علیه بدانیم، قطعا شارط حقّ إسقاط و إبراء آن را خواهد داشت ، این فرض مسئله روشن است اما در غیر این مورد ، محل نظر است.

بررسی صُور قابل اسقاط بودن حقّ بر امده از شرط:

۱- مشروط له غیر از شارط باشد :

۱-۱- مشروط له إسقاط حقّ نماید — اقدام مشروط له بدون اثر خواهد بود زیرا اساسا شرط ضمن عقد موجب ثبوت حقّ براى خصوص مشروط له نمى شود.

۱-۲- شارط إسقاط حقّ نماید — اصل ثبوت حقّ براى شارطى که ذى نفع از شرط (مشروط له) نیست محلّ اختلاف است (نظر استاد: البته امکان دارد که حق داشته باشد اما محل تردید است و باید به بناء عقلاء وسیره مراجعه شود تا حکم مسئله روشن شود اما استدلال مرحوم خویی تمام نیست و «فلیف للمرأۀ بشرطها» شامل ان نمی شود پون نص در موردی بود که شارط و مشروط له یک بود اما در جایی که با هم فرق داشته باشند را شامل نمی شود اما مرحوم خویی فرمودند که لام اختصاص است و حق را برای شارط اثبات می کند.). بنابر قول به ثبوت حقّ، مشمول تفاصیل آتى خواهد بود اما بنابر قول به عدم ثبوت حقّ، اسقاط شارط بدون اثر مى باشد.

۲- مشروط له نفس شارط باشد :

۲-۱- شارط شرطیت شرط را إسقاط نماید — اقدام شارط باطل خواهد بود زیرا امکان دخل و تصرف در محتواى عقد بعد از انعقاد آن وجود ندارد (الشئ لاینقلب عمّا وقع علیه) فلذا همچنان که انضمام شرط بدان ممکن نیست، إلغاء شرطیت شرط آن نیز مستحیل مى باشد.

۲-۲- شارط حکم برآمده از شرط را إسقاط نماید :

۲-۲-۱- شرط فقط مثبِت حکم تکلیفى باشد :

۲-۲-۱-۱- شرطیت حیثیت تقییدیه وجوب وفاء به شرط باشد — مجعول الهى وجوب وفاء به شرط بما هو شرط است و عنوان شرط بعد از تحقق عقد قابل إسقاط نیست تا موجب زوال حکم تکلیفى شود.

۲-۲-۱-۲- شرطیت حیثیت تعلیلیه وجوب وفاء به شرط باشد — مجعول الهى وجوب وفاء به شرط بما هو حقّ للشارط است پس إسقاط شارط صحیح و موجب زوال موضوع حکم تکلیفى خواهد بود.

۲-۲-۲- شرط مثبِت حکم وضعى نیز باشد : (همه حقوق قابل اسقاط نیست، ضایط ان را باید مشخص)

۲-۲-۲-۱- حقّ برآمده از عقد قابل اسقاط باشد (مانند حقّ شفعه) — اقدام شارط به إسقاط شرط صحیح و مؤثر خواهد بود.

۲-۲-۲-۲- حقّ برآمده از عقد قابل اسقاط نباشد (مانند حقّ اُبُوّت در مباشرت به احسان) — اقدام شارط به إسقاط شرط باطل و بى اثر خواهد بود.