استاد محسن ملکی-جلسه۱۰۳: خلاصه تنبیه نهم به بیان مرحوم خویی (ره) (۱۳۹۸/۰۱/۲۰)
(بیان دیگری در بحث دیروز) مطابق با کلام آقای خوئی، خلاصه تنبیه نهم به بیان دیگری مبتنی بر فرمایشات آقای خوئی:
تعارض دو ضرر به چند صورت تصور می‌شود:
و این دارای سه مورد است:
- هر یک از دو ضرر مباح باشد بنابر اینکه اضرار به نفس حرام نیست و حکم آن تخییر می‌باشد.
- تحمّل یکی از این دو ضرر حرام و دیگری مباح است مثل دوران أمر بین تلف نفس و تلف مال.
- هر دو ضرر حرام می‌باشد واین بر سه قسمت است:
- هر دو از نظر شدت و ضعف مساوی‌اند که حکمش تغییر است.
- یکی از نظر ضرر شدیدتر است و حکمش انتخاب اقل ضرر است.
- یکی از این دو احتمال اهمیت دارد و دیگری این را ندارد که حکمش انتخاب غیر احتمالی است.
ب) تعارض اضرار به یکی از دو نفر
که دارای سه قسم است: مثل مورد سوم از صورت اول و حکمش نظیر مورد سوم بوده و لازم است در اضرار بغیر ملاحظه‌ی قاعده‌ی تزاحم را بنماییم.
و أمر دائر است بین وارد شدن این ضرر بر یکی از این دو و دارای دو مورد است:
۱- تساوی دو ضرر در نظر شارع:
- وقوع تعارض با کار یکی از دو مالک باشد (۱)
- وقوع تعارض با کار شخص ثالث باشد (۲)
- وقوع تعارض با آفت طبیعی باشد (۳)
۲- اهمیت یکی نسبت به دیگری
- وقوع تعارض با کار یکی از دو مالک باشد (۴)
- وقوع تعارض با کار شخص ثالث باشد (۵)
- وقوع تعارض با آفت طبیعی باشد (۶)
اما حکم (۱) دو چیز است(دارای دو حکم است): ۱- اتلاف مال یعنی شخص ایجاد کننده‌ی تعارض مال خودش را تلف کند تا مال دیگری را حفظ کند و این حکم بر اساس قاعده‌ی ید می‌باشد (کوزه و حیوان) ۲- عدم جواز اتلاف مال غیر و پرداخت مثل یا قیمت آن به طرف مقابلش به جهت اینکه انتقال به مثل یا قیمت در صورتی جایز است که ردّ عین ممکن نباشد.
اما حکم (۲): دارای دو حکم است یعنی شخص ثالث باید این دو حکم را انجام دهد: ۱- تخییر بین اتلاف یکی از آن دو و ضامن بودن مثل و قیمت. ۲- عین مال دیگر را با فرض عدم امکان حفظ هر دو مال به مالکش برساند.
اما حکم (۳): محل خلاف است، آنچه نسبت به مشهور داده شده است این است که باید ضرری که کمتر است انتخاب شود و شخصی که ملکش گرفتار ضرر بیشتر می‌شود (به عبارت دیگر فرق قیمتی فرق نیست) مسئولیت جبران ضرر کمتر را به عهده بگیرد (به این معنا که هر دو مال است و یکی نفس نیست و دیگری مال) یعنی صاحب گوسفند بگوید کوزه را بشکنید من پول کوزه را می‌دهم) (از نظر شارع هر دو مال در یک رده است)
اشکال آخوند به نظر مشهور، به هیچ وجه نمی‌توان قائل شد که مالک مال اکثر تحمل تمام ضرری را نماید که مشترک بین آن دو است. والصحیح … یسأتی
