استاد حمید درایتی – جلسه۸۶: آثار شرط فاسد / شرکت تعاونی / کتاب الشرکه (۱۴۰۰/۱۱/۱۲)
لوازم کلام مرحوم خویی:
باید توجه داشت که بر اساس نظر مرحوم آیت الله خوئى، به مقتضاى روایت نبوى (المؤمنون عند شروطهم) نه تنها ذمه ى مشروط علیه به عوض شرط مشغول نمى شود و او ضامن نیست، بلکه حتى ذمه ى او مشغول به اصل فعل نیز نمى باشد تا وارث او ضامن فعل مورّث باشند و این دلیل تنها ناظر بر حکم تکلیفى به وجوب و حقّ مطالبه ى آن توسط شارط خواهد بود (مانند نفقه أقارب). لازمه ى این نظریه آن است که شرط ضمان در ضمن عقد صرفا موجب وجوب فعل تدارک بوده و سبب اشتغال ذمه ى مشروط علیه به خسارت (ضمانت شرعى) نمى باشد مگر اینکه دلیل خاصى بر صحت ضمانت شرعى وجود داشته باشد (مانند شرط ضمان در عاریه). مضافا به اینکه از منظر ایشان، حصول ضمانت منوط به سبب خاص شرعى و حکم شارع است (مانند إتلاف) و حصول آن على القاعده تحت اختیار مشروط علیه نیست تا به صورت شرط نتیجه صحیح باشد زیرا صحت شرط نتیجه متوقف بر دو شرط است : تحت اختیار مشروط علیه بودن نتیجه (برخلاف شرط میراث) و عدم دخالت لفظ خاص در حصول آن نتیجه (برخلاف شرط زوجیه).
شاهد در کلام مرحوم صاحب عروه:
مرحوم صاحب عروه در کتاب الإجاره نسبت به ثیاب مراجعه کننده به حمام در فرض سرقت یا آسیب دیدن مى فرمایند : [۱]
۱- اگر ثیاب به صاحب حمام امانت (ودیعه) سپرده نشده باشد — صاحب حمام اساسا ضامن نیست.
۲- اگر ثیاب به صاحب حمام امانت (ودیعه) سپرده شده باشد :
۲-۱- در قبال امانت، اجرت وجود داشته باشد :
۲-۱-۱- صاحب حمام تعدّى یا تفریط نموده باشد — صاحب حمام ضامن است.
۲-۱-۲- صاحب حمام تعدّى یا تفریط ننموده باشد :
۲-۱-۲-۱- شرط ضمان نشده باشد — صاحب حمام ضامن نیست.
۲-۱-۲-۲ شرط ضمان شده باشد — صاحب حمام ضامن است زیرا او امین محض نبوده در إزاء امانت، انتفاعى برده است (مانند مال المضاربه).
۲-۲- در قبال امانت، اجرت وجود نداشته باشد :
۲-۲-۱- صاحب حمام تعدّى یا تفریط نموده باشد — صاحب حمام ضامن است.
۲-۲-۲- صاحب حمام تعدّى یا تفریط ننموده باشد :
۲-۲-۲-۱- شرط ضمان نشده باشد — صاحب حمام ضامن نیست.
۲-۲-۲-۲- شرط ضمان شده باشد — صاحب حمام ضامن نیست زیرا او امین محض بوده در إزاء امانت، انتفاعى نبرده است (برخلاف عاریه) و بر اساس روایات [۲]، امین محض ضامن نمى باشد.
اما مرحوم آیت الله خوئى در ذیل این کلام مى فرمایند ضمانت فقط به صورت شرط فعل و لزوم تدارک صحیح بوده (نه شرط نتیجه) و بالتبع موجب اشتغال ذمه نخواهد شد [۳].
لازمه ى این کلام آن است که تدارک اگرچه به منزله ى یکى از تکالیف واجب است اما تا به فعلیت نرسد، مؤونه و مخارج بشمار نیامده و جهت خمس از فوائد سنه کسر نمى شود.
اشکال استاد:
به نظر مى رسد اولا محذور فقهاء نسبت به بطلان شرط ضمانت به صورت شرط نتیجه، ضمان ما لم یجب بودن آن است و لذا آن را تأویل به شرط فعل و لزوم مدارک برده اند نه اینکه دلیل المؤمنون عند شروطهم را صرفا ناظر به احکام تکلیفى مى دانسته اند. ثانیا ممکن است گفته شود که عرف و عقلاء تفاوتى بین لزوم تدارک (حکم تکلیفى) و ضمانت و اشتغال ذمه (حکم وضعى) نمى بینند و هردو را یکسان مى دانند. بنابراین حتى اگر شرط ضمان به صورت شرط فعل و لزوم تدارک باشد،
[۱] (مسأله ١۶): صاحب الحمام لا یضمن الثیاب إلا إذا أودع وفرط أو تعدى، وحینئذ یشکل صحه اشتراط الضمان أیضا لأنه أمین محض فإنه إنما أخذ الأجره على الحمام ولم یأخذ على الثیاب، نعم لو استؤجر مع ذلک للحفظ أیضا ضمن مع التعدی أو التفریط، ومع اشتراط الضمان أیضا، لأنه حینئذ یأخذ الأجره على الثیاب أیضا فلا یکون أمینا محضا(عروه الوثقى، کتاب الإجاره ).
[۲] محمد بن الحسن بإسناده عن الصفار، عن الحسن بن موسى الخشاب عن غیاث بن کلوب، عن إسحاق بن عمار، عن جعفر، عن أبیه أن علیا (علیه السلام) کان یقول: لا ضمان على صاحب الحمام فیما ذهب من الثیاب، لأنه إنما أخذ الجعل على الحمام، ولم یأخذ على الثیاب(وسائل الشیعه جلد ١٩ صفحه ١۴٠ رقم ٢۴٣١۶).
[۳] هذه المسأله یمکن تصویرها على وجوه کما تظهر من مطاوی المتن أیضاً: أحدها: أن یکون صاحب الحمّام أجیراً على حفظ المتاع بحیث یقع الحفظ مورداً للإجاره، فیدفع الأُجره بإزاء الدخول والحفظ معاً، وهذا داخل فی المسأله السابقه، بل هو من أحد مصادیقها، وقد عرفت عدم ضمانه إلّا مع التفریط أو التعدّی کما عرفت حال اشتراط الضمان، فإنّه عین تلک المسأله فلا نعید. ثانیها: أن تقع الأُجره بإزاء الدخول فقط من غیر أن تکون الثیاب فی عهده الحمّامی بتاتاً حتى على سبیل الاستیداع، فهو أجنبی عن الحفظ رأساً کما فی جمله من الحمّامات الدارجه فی القرى. و قد عرفت فی المسأله السابقه عدم الضمان فی هذه الصوره حتى مع التقصیر والتفریط فی الحفظ، لعدم کونه مأموراً به بعد فرض خروجه عن عهدته، وهذا أیضاً واضح. ثالثها: عین الثانیه مع فرض کون الثیاب ودیعه عنده، ولا إشکال حینئذٍ فی الضمان مع التعدّی أو التقصیر، لکونه خیانه فی الأمانه المأمور بحفظها بمقتضى الاستیداع. و هل یضمن مع الاشتراط؟ استشکل فیه فی المتن، باعتبار أنّه أمین محض، والأمین محسن، ومثله لا یضمن حتى مع الشرط. و فیه: أنّ الأمانه المحضه إنّما تنافی الضمان بمعنى اشتغال الذمّه لا مجرّد التدارک الخارجی، فلا مانع من اشتراطه ووجوب الوفاء به بمقتضى عموم: «المؤمنون عند شروطهم»، الشامل للشروط فی کافّه العقود التی منها عقد الودیعه. و بعباره اُخرى: مفهوم الائتمان وإن کان آبیاً عن الضمان إلّا أنّه لا شبهه فی جواز تصدّی الودعی للتدارک الخارجی من خالص ماله برضاه واختیاره، فإذا کان سائغاً فی نفسه فلا مانع من اشتراطه ووجوب الوفاء به بمقتضى عموم دلیله. فالذی لا یمکن الالتزام به فی المقام هو الضمان بمعنى الکون فی العهده واشتغال الذمّه، إذ لا معنى لتضمین المحسن الأمین، لا الضمان بمعنى التدارک الخارجی. فالظاهر جواز الاشتراط بهذا المعنى فی المقام وفی کلّ ودیعه(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣٠ صفحه ٢۶٨).