استاد حمید درایتی-جلسه۵۰: آثار شرط صحیح/شرکت تعاونی /کتاب الشرکه (۱۴۰۰/۰۹/۱۴)

نظر مرحوم خویی نسبت به نظریه دوم:

ایشان معتقدند بهترین دلیل بر وجود چنین حقّى، آن است که همه ى فقهاء براى شارط، حقّ اسقاط شناسایى نموده اند و واضح است که اسقاط در صورتى صادق خواهد بودکه حقّى وجود داشته باشد به عبارت دیگر حکم تکلیفی وجوب عمل به شرط به دست شارع است و مشروط له که نمی تواند ان حکم تکلیفی را بردارد مگر اینکه با ان حکم تکلیفی یک حقی برای او ایجاد شده باشد که او از ان حق می تواند صرف نظر کند. بنابراین موضوع حکم تکلیفی که شرط ضمن عقد ایجاد می کند، وجود حق برای مشروط له است که با اسقاط ان حق ، وجوب تکلیفی هم مرتفع می شود چون در این صورت حقی وجود ندارد که بخواهد مشروط علیه ان را أداء کند.

اشکال استاد به نظر مرحوم خویی:

به نظر مى رسد لزومى ندارد که موضوع حکم تکلیفى وجوب وفاء به شرط، حتما حقّ شارط باشد تا حکم تکلیفى وجود حقّ را کشف نمود بلکه ممکن است با صرف نظر از حقّ و حقوق شارط، اصل وفاء به شرط به عنوان حکمى از جانب پروردگار (حقّ الله) واجب باشد.

دو قول به تفصیل:

۱٫ اگر شرط مصلحت را برای یکی از متعاقدین دارد، این حق ایجاد می شود و اگر شرط مصلحتی برای یکی از متعاقدین نداشته باشد، حقی هم ایجاد نمی شود چون اصلا شرط، منفعتی برای انها  ندارد پس حقی هم ایجاد نمی کند و اجبار ان هم معنا ندارد چون اجبار یعنی مراجعه به حاکم شرع و مراجع قضایی. مثل نظافت مسجد

نظر استاد:

البته مشهور این قول را نپذیرفتند چون می گویند که ما حقوقی داریم که دائر مدار منفعت نیست مثل حق حضانت مادر که حق حضانت دارد و بچه را نگهداری می کند و منفعت مالی هم برای او ندارد.  اما این قول بدی نیست چون می تواند حق ،دائر مدار منفعت باشد و بگوییم حق در جایی ثابت است که منفعتی با شرط ضمن عقد برای شخص ایجاد می شود.

نکته: بحث اجبار مشروط علیه توسط مشروط له را فقهاء در جایی بحث دارند که مشروط له طرفین عقد باشد و اگر مشروط له شخص ثالث باشد یا مشروط له ، مشروط علیه باشد، حق اجبار مشروط علیه را ندارد هرچند که تکلیفا مشروط علیه، مُلزم به عمل به شرط است.

بنابراین می تواند شارط، مشروط له باشد باشد یا مشروط له می تواند شخص ثالث باشد یا مشروط له، خود مشروط علیه باشد.

 2. در فرضی که شرط مثل متعلقات عقد باشد(یعنی چیزی را شرط کند که در راستای استیفا حقش باشد، این شرط حقی را ایجاد می کند اما اگر شرط مثل متعلقات عقد نباشد(مثل فروش کتاب به شرط خیاطت ثوب)، حقی را ایجاد نمی کند.

مثال فرض این است که مبیعی را اقساطی فروخته است و برای تضمینی بر وصول تمام پولش، شرط می کند در ضمن بیع ،مبیع در رهن او باشد.

کلام محقق ثانی:

برخى از فقهاء (مانند محقّق ثانى^[۱]) قائل اند شارط حقّ مجبور نمودن مشروط علیه را نخواهد داشت بلکه صرفا مى تواند إعمال خیار و اقدام به فسخ عقد نماید (مانند وجوب وفاء به نذر و عدم استحقاق منذور له نسبت به مجبور نمودن ناذر)، زیرا اجبار طرف مقابل و ترافع مربوط به مواردى است که مفرّ دیگرى وجود نداشته باشد و در نتیجه با مسلّم بودن ثبوت خیار نوبت به حقّ اجبار نخواهد رسید.

اشکال شیخ انصاری به محقق ثانی:

مرحوم شیخ انصارى این قول را ناتمام دانسته و معتقدند حقّ خیار، متأخر از حقّ اجبار و در طول آن است و تا شخصى حقّ مجبور ساختن طرف مقابل را نداشته باشد، نوبت به حقّ فسخ نخواهد رسید ؛

اشکال مرحوم خویی به استدلال شیخ در جواب محقق ثانی:

ایشان می فرمایند در عین مردود بودن این قول، وجه بطلان مرحوم شیخ انصارى را نیز ناتماماست. ایشان مى فرمایند اگرچه حقّ اجبار در عرض حقّ خیار فسخ است اما اساسا هدف از اشتراط، ثبوت خیار فسخ در فرض تخلف نیست تا وجود خیار مستوفى غرض باشد بلکه شارط با جعل شرط ضمن عقد به دنبال تحقق مفاد شرط بوده و بدیهى است که این غرض با ثبوت حقّ مطالبه و اجبار مشروط علیه در فرض تخلف و استنکاف محقق مى شود. ^[۲]

---

^[۱] اگرچه مرحوم آیت الله خوئى این نظریه را به مرحوم کرکى نسبت مى دهند اما ایشان در عبارت خود تصریح به ثبوت حق نموده اند :

واعلم أن فی إجبار المشتری على العتق وجهین: أحدهما: العدم، لأن للبائع طریقا آخر وهو الفسخ. والثانی: له ذلک، لظاهر قوله تعالى: (أوفوا بالعقود) وقوله علیه السلام: (إلا من عصى الله) وهو الأوجه(جامع المقاصد جلد ۴ صفحه ۴٢٢).

^[۲] وما عن صاحب جامع المقاصد من توجیه عدم الاجبار بأن له طریقا إلى التخلص بالفسخ ضعیف فی الغایه، بداهه أن من جعل لنفسه الخیار إنما غرضه هو الفسخ بعد تعذر أخذ ما شرط علیه إما لعدم تمکنه أو لعدم تسلط الشارط على المشروط علیه لشقاوته، وأما مع امکان اجباره ولو بالشکایه إلى المحاکمه المختصه فیجبره علیه، إذ لو لم یکن للشارط حق الاجبار لتضرر فی معاملته غالبا. فإنه لو اشترى أحد شیئا مع الشرط على البایع وترقی قیمه ذلک الشئ أضعاف قیمته الأولى فلیس للمشروط علیه أن لا یعمل بالشرط ویقول للشارط افسخ المعامله، بل یجبره الشارط على الوفاء إلا أن یرید الفسخ على طبق میله. ولیس غرضنا من ذکر الضرر التمسک بحدیث نفی الضرر، بل غرضنا استبعاد هذا المطلب، أی الالتزام بعدم جواز الاجبار، فإن نتیجه ذلک هو تضرر الشارط کثیرا وهو على خلاف الارتکازات العقلائیه وبنائهم، فإنه لیس من المتعارف أن یشترط أحد على غیره بشرط ومضی مده ثم یقول المشروط علیه لیس لک إلا فسخ العقد. وعلى الجمله لیس الغرض من الشرط هو تخلص الشارط عن المعامله ولوازمها حتى یقال إنه لیس منحصرا بالاجبار بالفسخ، بل غرض الشارط هو الوصول إلى غرضه من الشرط من المنافع ودفع الضرر ولو کانت الأغراض شخصیه، فلا وجه للقول بأن له وجها إلى التخلص. وبعباره أخرى أن ما أفاده جامع المقاصد لا یتم، لا من جهه ما ذکره المصنف من الخیار فی مرتبه متأخره عن الاجبار لوصول النوبه إلیه، لما سیأتی أن الاجبار فی عرض الخیار لا فی طوله، بل من جهه أنه إن کان للمشروط له حق المطالبه فلا شبهه فی جواز الاجبار لمطالبه الحق وإلا کان مفاد الشرط هو الحکم التکلیفی فقط کالنذر فلا یسوغ الاجبار، مضافا إلى قیام السیره(مصباح الفقاهه جلد ۵ صفحه ٣۵۵).