استاد حمید درایتی-جلسه۵۲:شرط ششم/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۰۹/۲۶)
شرط ششم: عدم مملوکیت ضامن الّا مأذون از جانب مولى
نظر مشهور:
مشهور[۱] معتقدند مملوک نمى تواند ضامن باشد و براى اثبات قول خود چند دلیل اقامه کرده اند :
ادله مشهور:
دلیل اول مشهور
آیه ٧۵ سوره نحل:{ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلًا عَبْدًا مَمْلُوکًا لَا یَقْدِرُ عَلَى شَیْءٍ} مملوک قادر بر هیچ فعالیتى نیست و اطلاق آن شامل ضامن شدن او نیز مى شود. [۲]
اشکال اول صاحب عروه به استدلال مشهور:
مرحوم صاحب عروه مى فرمایند آیه ى مبارکه انصراف به تصرفاتى دارد که منافات با حقوق مولى باشد اما تصرفات بى ارتباط با مولى که ناشى از جنبه ى انسانیت مملوک باشد (مانند أکل و شرب و نوم) را شامل نمى شود و ضمان از این جمله است. [۳]
جواب مرحوم حکیم به صاحب عرووه:
ایشان مى فرمایند بنابر صحیحه زراره [۴] که حضرت براى عدم صحت طلاق عبد تمسک به آیه ٧۵ سوره نحل نموده و تصریح مى فرمایند که شىء در آیه شامل طلاق نیز مى باشد، روشن مى شود که تفصیل صاحب عروه در تصرفات مملوک صحیح نیست زیرا طلاق عبد هرچند تصرفى است که منافات با حقوق مولى ندارد اما حضرت آن را با توجه به آیه نفى مى کنند.[۵]
از طرفى دیگر از آیه استظهار مى شود {مَمْلُوکًا لَا یَقْدِرُ} که عدم قدرت عبد به سبب مملوکیت اوست نه تنافى تصرفات او با حقوق مولى پس با توجه به اینکه افعال عبد نیز مانند عین او ملک غیر است، حق تصرف نسبت به هیچ فعلى را نخواهد داشت هرچند که آن فعل منافات با حقوق مولى هم نداشته باشد.
مرحوم علامه نیز مدعى انصراف آیه به تصرفات مالى عبد هستند زیرا با توجه به ذیل آیه {وَمَنْ رَزَقْنَاهُ مِنَّا رِزْقًا حَسَنًا فَهُوَ یُنْفِقُ مِنْهُ سِرًّا وَجَهْرًا} عبد در مقابل حر نسبت به امثال انفاق و تصرفات مالى قرار گرفته است پس صدر آن ناظر به مطلق تصرفات عبد نمى باشد و ضمان تصرف مالى نیست؛ اما با عنایت به صحیحه زراره و استظهار از آیه ، روشن مى شود که ادعاى علامه نیز ناتمام است. [۶]
اشکال به جواب مرحوم حکیم:
نظر مشهور فقهاء نسبت به ازدواج عبد این است که عبد در صورتى که با اذن مولى ازدواج کند، حق طلاق همسر خود را دارد چه زوجه حره باشد و چه أمه غیر مولى و تنها در صورتى که أمه مولى باشد طلاق همسر عبد به دست مولى خواهد بود ، پس اساسا صحیحه زراره مورد عمل اصحاب قرار نگرفته است و نمى توان به آن استدلال نمود.
جواب: مرحوم آیت الله حکیم
ایشان مى فرمایند با توجه به ادله ى خاص، نظریه مشهور در حقیقت تخصیص روایت و آیه است نه اعراض آنان از روایت، پس عموم آیه همچنان حجت است و شامل ضامن عبد نیز مى گردد. [۷]
دلیل دوم مشهور:
مملوک اصلا ذمه ندارد تا قادر باشد بر اساس آن ضامن شده و متعهد به پرداخت دِینى شود.
اشکال به دلیل دوم مشهور:
مرحوم آیت الله حکیم می فرمایند هیچ یک از فقهاء منکر ذمه داشتن مملوک نشده است بلکه صرفا ذمه مملوک را براى مولى دانسته اند و لازمه ى آن عدم سلطنت مملوک بر ذمه خویش است. همچنین اگر مراد مشهور از انکار ذمه، مملوک بودن ذمه مملوک و عدم سلطنت او بر افعال خویش باشد، باز هم دلیل ناتمام است زیرا مملوک با ضمانت، فعلى صورت نمى دهد بلکه متعهد به ذمه مى شود تا در زمان حریت، وفاء نماید. [۸]
اشکال مرحوم صاحب عروه به دلیل دوم مشهور:
با توجه به اینکه مملوک ضامن إتلاف مال غیر مى باشد و خسارت بر ذمه او تعلق مى گیرد، انکار ذمه داشتن او واضح البطلان خواهد بود. [۹]
نظرمرحوم سید :
ایشان باتوجه به بطلان هردو استدلال در نهایت معتقدند بعید نیست که ضمان مملوک حتى بدون اذن و رضایت مولى نیز صحیح بوده و بر ذمه او ثابت باشد همچنان که علامه در تذکره [۱۰] و مختلف [۱۱] نیز قائل به آن شده است[۱۲]
نظر مرحوم حکیم:
اما مرحوم آیت الله حکیم آیه شریفه با ضمیمه صحیحه زراره را دلیل بطلان ضمان مملوک مى دانند.
نظر مرحوم آیت الله خوئى:
بین نظر مرحوم سید و استدلال مرحوم حکیم چنین جمع مى کنند که تصرفات عبد به دو گونه است : بعضى از تصرفات او به جهت مملوکیه غیر و بما هو عبد است و جنبه مملوکیه او در آن تصرف دخالت دارد و بعض دیگر تصرفات بما هو إنسان صادر مى شود و ماوراء مملوکیه اوست.
تصرفات عبد دو نوع است:
نوع اول: باتوجه به اینکه تصرف در سلطنت مولى بوده، محکوم به بطلان و عدم نفوذ است (چه تصرف مالى باشد و چه غیر مالى) و آیه ى شریفه نیز ناظر به این قسم مى باشد مانند طلاق عبد که به عنوان مملوکیه او صادر مى شود هرچند به ظاهر تصرف نفس خویش است.
نوع دوم: تصرف در سلطنت مولى محسوب نمى شود پس وجهى براى بطلان آن وجود ندارد و آیه ناظر به آن نمى باشد مانند ضمان زیرا هر انسانى ذاتا ذمه اى دارد که مى تواند نسبت به آن متعهد شود، هرچند این تعهد لامحاله مربوط به زمان حریت اوست. [۱۳]
اشکال:
هرچند دو قسم بودن تصرفات مملوک غیر قابل انکار است اما معیار و وجه تمییز آن روشن نیست. به عبارت دیگر وجه شناسایى طلاق از قسم اول و ضمان از قسم دوم تصرفات مملوک مبهم است و از منظر عرف هردو تصرف انسانى و غیر مرتبط به جهت مملوکیه عبد مى باشد. [۱۴]
نظراستاد:
مختار در مسأله به نظر مى رسد عمومیت آیه همه ى تصرفات مملوک را شامل مى شود و خروج ضمان از عدم نفوذ، نیازمند دلیل خارجى است که وجود ندارد.
[۱] وحکی عن المبسوط، والإرشاد، التحریر، واللمعه، وجامع المقاصد، والروضه، والمسالک، واختاره فی الشرائع.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١۴٨ )
[۲] السادس: أن لا یکون الضامن مملوکا غیر مأذون من قبل مولاه على المشهور، لقوله تعالى: (لا یقدر على شئ). (عروه الوثقى، کتاب الضمان)
[۳] ونفی القدره منصرف عما لا ینافی حق المولى.
[۴] (٢٨١٣١) محمد بن علی بن الحسین بإسناده عن ابن أذینه، عن زراره، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام) قالا: المملوک لا یجوز طلاقه ولا نکاحه إلا باذن سیده قلت: فان السید کان زوجه بید من الطلاق؟ قال: بید السید ” ضرب الله مثلا عبدا مملوکا لا یقدر على شئ ” أ فشئ الطلاق؟؟(وسائل الشیعه جلد ٢٢ صفحه ١٠١)
[۵] فإن إطلاقه یقتضی نفی سلطنته على کل شئ ومنه الضمان، وتخصیصه بالمال – کما عن المختلف – غیر ظاهر، بل خلاف صحیح زراره عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام ): ” قالا المملوک لا یجوز طلاقه ولا نکاحه إلا بإذن سیده. قلت: فإن کان السید زوجه، بید من الطلاق؟ قال : بید السید، (ضرب الله مثلا عبدا مملوکا لا یقدر على شئ) أفشی الطلاق؟ “.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١۴٨ )
[۶] هذا الانصراف غیر ظاهر، بل ظاهر قوله تعال: (مملوکا لا یقدر) أن انتفاء القدره لکونه مملوکا، وفعله مملوک تبع عینه. وإذا کان فعله مملوکا لم یکن تحت سلطانه، سواء کان منافیا لحق المولى أم لم یکن مضافا إلى أن الاستدلال به فی الصحیح على عدم قدرته على الطلاق صریح فی عدم اختصاصه بما ینافی حق المولى. ومنه یظهر الاشکال فیما فی المختلف من تخصیص الآیه بالمال، بقرینه ما بعدها من قوله تعالى: (ومن رزقناه منا رزقا حسنا فهو ینفق منه…). (مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١۴٩)
[۷] نعم المشهور تخصیص ذلک بما إذا کان قد تزوج أمه سیده، أما إذا کان قد تزوج حره أو أمه لغیر سیده وکان بإذن مولاه، فالطلاق بیده لأبید سیده. لکنه حینئذ یکون تخصیصا للآیه الشریفه، ولا مانع من العمل بعمومها فی غیره.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١۴٨ )
[۸] هذه الدعوى لم أقف علیها لأحد فیما یحضرنی. نعم ذکر فی جامع المقاصد وغیره: کون ذمته مملوکه لمولاه، فلا سلطان له علیها بغیر إذنه. وفیه: أنه ممنوع، إذا لم یرجع إلى ما ذکرنا من ملکیه فعله.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١۴٩)
[۹] ودعوى: أن المملوک لا ذمه له، کما ترى ولذا لا اشکال فی ضمانه لمتلفاته.(عروه الوثقى، کتاب الضمان )
[۱۰] مسأله ۴٨٧ : العبد إن أذن له مولاه فی الضمان فضمن، صح، ولا نعلم فیه خلافا؛ لأن الحجر لحق السید، فإذا أذن له فیه، زال الحجر، وکان کما لو أذن له فی الاستدانه فاستدان. وإن ضمن بغیر إذنه، فإن لم یکن مأذونا له فی التجاره، فالأقرب عندی: صحه الضمان، کما لو استدان بغیر إذن سیده، ویتبع به بعد العتق، إلا أن الفرق بین الدین والضمان: أن صاحب المال لو وجد عین ماله، کان له انتزاعها منه، والمضمون له لیس له انتزاع المال الذی ضمنه ما دام عبدا؛ لأنه مکلف له قول صحیح، وإنما منع من التصرف فیما یتعلق بسیده؛ لاشتماله على ضرر سیده، والضمان لا ضرر فیه على السید؛ لأنه إنما یطالب به بعد العتق، فلا یمنع منه، ولهذا لو أقر بدین فی ذمته، لزمه الإقرار، وکان للمقر له أن یتبعه به بعد العتق. ولو أقر بالجنایه، لم یقبل.
لا یقال: فی ذلک إضرار بالسید؛ لأن السید یستحق إرث ماله بالولاء إذا أعتق، وثبوت الدین یمنع الإرث؛ لأنا نقول: حکم الإرث لا یمنع الضمان، بخلاف حکم الملک، ولهذا لا یمنع الإقرار، والملک یمنع الإقرار فیه. وکذا الحر لا یمنع من الضمان لحق ورثته، وهو أحد قولی الشافعیه.(تذکره الفقهاء جلد ١۴ صفحه ٢٩٧)
[۱۱] مسأله: منع الشیخ من ضمان العبد، و کذا ابن الجنید. و الوجه عندی الصحه، و یتبع العبد بعد العتق، لأنّه کالدین.
احتجّ الشیخ بقوله تعالى عَبْداً مَمْلُوکاً لٰا یَقْدِرُ عَلىٰ شَیْءٍ و الضمان شی‌ء فوجب أن لا یصحّ، لأنّه تعالى انّما نفى حکم ذلک لا نفس القدره علیه.
و الجواب: المراد بالشی‌ء المال، لقوله فی مقابلته: «و من رزقناه منّا رزقا حسنا». (مختلف الشیعه فى أحکام الشریعه جلد ۵ صفحه ۴۶٨)
[۱۲] ولکن لا یبعد صحه ضمانه وکونه فی ذمته یتبع به بعد العتق، کما عن التذکره و المختلف. (عروه الوثقى، کتاب الضمان )
[۱۳] أن تصرفات العبد تکون على نحوین، فإنها قد تکون فی نفسه بما هو عبد ومتصف بالمملوکیه للغیر، وقد تکون فی نفسه لا بما هو کذلک بل بما هو انسان من الناس. فالنحو الأول من التصرفات محکوم بالبطلان وعدم النفوذ لکونه تصرفا فی سلطان المولى، فتشمله الآیه الکریمه، فإنها لا تختص بتصرفه فی الأموال – کما توهمه بعضهم – بل نعم حتى تصرفاته فی نفسه بوصف کونه عبدا مملوکا للغیر، ومن هذا القبیل الطلاق، فإنه إنما یصدر منه بعنوان کونه مملوکا للمولى وعبدا له، فلا یصح حتى ولو کان التصرف عائدا إلى نفسه.
وأما النحو الثانی، فحیث إنه لا یعد تصرفا فی سلطان المولى، لأنه إنما یقوم به بما هو انسان فلا وجه للحکم بعدم نفوذه، ومن هذا القبیل الضمان، فإن العبد إنما یقوم به بما هو انسان له ذمه وأجنبی عن المولى بالمره، حیث یثبت المال فی ذمته یتبع به بعد العتق، ومعه فلا تشمله الآیه الکریمه.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ٣٩٧)
[۱۴] أقول : ممکن است مراد حضرت آیت الله خوئى این باشد که مملوکیه عبد نسبت به طلاق دخالت دارد و آثارى را به همراه دارد مانند عدد طلاق بائن و عدد موجب حرمت ابد، ولى حریت و مملوکیه یک انسان هیچ دخالتى در کیفیت ضمان او ندارد فتامل.